Yaşayan Kişilerden Organ ve Doku Naklinin Hukuksal Boyutu

YAŞAYAN KİŞİLERDEN ORGAN VE DOKU NAKLİ

A.Genel Olarak              

Yaşayan kişilerden yapılacak organ nakline ilişkin düzenlemeler, 2238 sayılı Organ ve Doku Alınması, Saklanması ve Nakli Hakkında Kanun’un 5. ve devamı maddeleriyle, Avrupa Biyotıp Sözleşmesi’nin 19. ve devamı maddelerinde yapılmıştır.

Avrupa Biyotıp Sözleşmesi’nin 19. maddesinde, canlı vericilerden organ ve doku alınması için ancak beyin ölümü gerçekleşmiş vericilerden bu organın temin edilememesi ve karşılaştırılabilir etkinlikte bir tedavi yönteminin bulunmaması koşulları aranır. Bu durumda organın öncelikle beyin ölümü gerçekleşmiş olan vericilerden alınması gerekir. Ayrıca organ naklinin zorunlu bulunması, mutat tedavi yöntemleriyle alıcının sağlık sorununun giderilememesi koşulu da aranır. 13/04/2013 tarih ve 28617 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren İlaç ve Biyolojik Ürünlerin Klinik Araştırmaları Hakkında Yönetmelik ve Hasta Hakları Yönetmeliği’nin 32. ve devamı maddelerinde düzenlenen tıbbî araştırmalar kapsamında yapılan araştırmalarla bulunan ve henüz etkinliği bilimsel olarak ortaya konulmamış tedavi yöntemleri ile 27/20/2014 tarih ve 29158 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Geleneksel ve Tamamlayıcı Tıp Uygulamaları Yönetmeliği kapsamındaki tedavi yöntemlerinin bu kapsamda görülmemesi gerekir. Zira bu tedavi yöntemleri, bilimsel olarak geçerliliği ispatlanmamış veya araştırma sürecinde bulunan, Hasta Hakları Yönetmeliği’nin 15. maddesinin ilk fıkrasına göre hekimin bilgilendirmekle yükümlü bulunduğu alternatif tedavi yöntemleridir.

B.TEMEL İLKELER VE YASAKLAR

Avrupa Biyotıp Sözleşmesi’nin 21. ve 2238 sayılı Kanun’un 3. maddesine göre insan vücudu ve parçaları herhangi bir şekilde çıkar amacıyla kullanılamaz. Yine Kanun’un 4. maddesinde belirtildiği üzere bilimsel, istatistikî haber yayımı hariç olmak üzere, hiçbir suretle organ ve doku nakline ilişkin reklam yapılamaz. Bu hüküm isabetlidir. Ülkemizin ekonomik durumu göz önünde tutulduğunda, insanların maddî çıkar için organlarını ve dokularını satışa çıkarmalarının önüne geçmek amaçlanmıştır. Keza 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 26 ve 27. maddelerine göre hukuka ve ahlaka aykırı olarak kurulan sözleşmelerin kesin olarak hükümsüz olduğunu da hatırlatalım.

5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 91. maddesinde organ ve doku ticareti yapmak suç olarak tanımlanmıştır.

Bu hükümle, insan onurunun ve vücut bütünlüğünün korunması amaçlanmıştır. Aynı zamanda organ naklinin kişinin özgür iradesiyle vermiş olduğu muvafakate dayalı olması gerektiği düşüncesi hakimdir. Ancak kan gibi kendisini yenileyebilen biyolojik maddelerin satışına cevaz verilmesi gerektiği, bir kimsenin kendi organları üzerinde tam tasarruf yetkisine sahip olması bu nedenle ücret karşılığı da organ ve doku nakline cevaz verilmesi gerektiği gibi düşünceler de ortaya atılmıştır.

C.KOŞULLAR, HAK VE YÜKÜMLÜLÜKLER

1.Vericiye İlişkin

a.Yaş ve Nitelik

2238 sayılı Organ ve Doku Alınması, Saklanması ve Nakli Hakkında Kanun’un 5. maddesine göre, yaşayan kişilerden organ ve doku alınabilmesi için bu kişinin 18 yaşını doldurmuş ve mümeyyiz olması (ayırt etme gücüne sahip olması) koşulu aranır. 4721 sayılı Türk Medenî Kanunu’nun 13. maddesine göre, yaşının küçüklüğü veya akıl hastalığı, akıl zayıflığı, sarhoşluk ya da bunlara benzer sebeplerden biriyle akla uygun davranma yeteneğinden yoksun olmayan herkes ayırt etme gücüne sahiptir. Kanaatimizce, vericinin kişilik haklarını ciddi şekilde etkileyen organ ve doku alımı işlemini yapacak olan hekimin/kurumun, vericinin ayırt etme gücüne sahip olup olmadığını ve yaş koşulunu sağladığını tetkik etmek yükümlülüğü vardır.

Kanun açıkça 18 yaş koşulu öngördüğü için, hâkim kararıyla (TMK md. 12) veya evlenme yoluyla (TMK md. 11/2) ergin kılınan kişilerden organ ve doku alınabilmesi olanaklı değildir[1].

Vesayet altında bulunan kişinin organ ve doku verebilmesi için vasiye yetki verilmesi, bu yetkiye dayanılarak vesayet altında bulunan kişiden organ ve doku alınması için vasinin izin vermesi de olanaklı değildir[2]. Zira Türk Medenî Kanunu’nun vesayete ilişkin hükümlerinde vasinin izin almaksızın veya izinle yapabileceği işlemler sayıldığı gibi, 2238 sayılı Kanun’ un 5. maddesinde de açıkça ayırt etme gücü bulunmayan kişilerden organ ve doku alınamayacağı düzenlenmiştir. Ancak 18 yaşını doldurmuş ve ayırt etme gücüne sahip olan kısıtlıların da organ verebileceğine ilişkin görüşler de vardır.  

b.Muvafakat

2238 sayılı Organ ve Doku Alınması, Saklanması ve Nakli Hakkında Kanun’un 6. maddesine göre; 5. maddede tanımlanan yaş ve nitelik koşulunu taşıyan kişilerden organ ve doku alınabilmesi için; vericinin en az iki tanık huzurunda açık, bilinçli ve tesirden uzak olarak önceden verilmiş yazılı ve imzalı veya en az iki tanık önünde sözlü olarak beyan edip imzaladığı tutanağın bir hekim tarafından onaylanması zorunludur.

Madde hükmünde verici açısından organ ve doku alınmasıyla ilgili muvafakatin, tıbbî müdahaledeki aydınlatılmış onamdan daha özel bir usulle alınması düzenlenmiştir. Zira iki tanık huzurunda açık, yazılı ve imzalı bir tutanağın varlığı aranmaktadır. Öncelikle, Kanun’un 7. maddesinde hekimin bilgi verme ve aydınlatma yükümlülüğü bulunmaktadır. Hekimin, vericiden bir muvafakat almadan önce bilgi verme ve aydınlatma yükümlülüğünü yerine getirmesi gerekir[3].

Aynı zamanda 7. maddenin 1. fıkrasının (d) bendinde, vericinin evli olması halinde eşinin de vericinin organ vermesine rızasının bulunduğunun tespiti aranmaktadır.

Verici, taahhüt etmiş olduğu organ ve doku verme işleminden sonradan vazgeçmişse,  Türk Medenî Kanunu’nun 23/3 maddesi gereğince bu organı ve dokuyu vermeye zorlanamaz, bundan dolayı tazminat isteminde bulunulamaz. Ancak her ne kadar madde hükmü bu şekilde düzenlenmiş ise de, alıcının organ nakli taahhüdüne güvenerek bu işlem için yapmış olduğu masrafların verici tarafından karşılanması gerekir kanaatindeyiz.

2.Alıcıya İlişkin

Alıcı için organ nakli, bir tıbbî müdahaleden farksız görülmüştür. Bu nedenle Hasta Hakları Yönetmeliği’ndeki tıbbî müdahalenin hukuka uygunluk koşullarının sağlanması yeterlidir.

3.Nakil İşlemini Yapan Hekime ve/veya Kuruma İlişkin

a. Bulundurulması Gereken Koşullar

Nakil işlemini yapacak hekimlerin ve kurumların taşıması gereken koşullara dair Sağlık Bakanlığı tarafından çıkarılan Organ Nakli Merkezleri Yönergesi bulunmaktadır. Çalışmamızın esasına etki etmeyeceği düşünüldüğünden bu konuda detaylı açıklama için ilgili yönergeye bakılmalıdır.

b.Yükümlülükler

Kanun'un 7. maddesinde organ nakli yapacak olan hekime, vericiyi uygun derece ve detayda, naklin ailevi, sosyal, psikolojik sonuçları, tehlikeleri hakkında bilgilendirme, naklin alıcıya sağlayacağı yararlar hakkında aydınlatma yükümlülüğü getirilmiştir. Keza yukarıda da açıklandığı üzere, alıcıyı da Hasta Hakları Yönetmeliği çerçevesinde bilgilendirmek, hekimin yükümlülüğüdür.

Hekim, çıkar karşılığı veya ticari amaçlı, insan onuruna aykırı organ ve doku alınması talebini reddetmek zorundadır. Bu hüküm, ticari amaçlı organ ve doku naklini yasaklayan Avrupa Biyotıp Sözleşmesi’nin 19. ve devamı ile 2238 sayılı Kanun’un 3. ve 4. maddesine paralel şekilde düzenlenmiş, tespiti halinde ticari amaçlı organ verilmesi talebinin reddedilmesini hekimin yükümlülüğü haline getirmiştir.

Aynı zamanda, Kanun’un 5. maddesinde düzenlenen yaş ve nitelik koşulunu taşımayan kişilerden organ alınmaması yine hekimin yükümlülüğüdür.

Vericinin evli olması halinde eşinin de organ verilmesine rıza gösterdiğinin tespiti hekim tarafından yapılır. Organ naklinin kişinin ailesine ve topluma olan yükümlülüklerini yerine getirmesine engel olmaması gerekir. Eşin rızasıyla, organ vermesinden sonra vericinin ailesine karşı olan yükümlülüklerini yerine getirebilecek sağlık durumuna sahip olduğu kabul edilmelidir.

Organ ve Doku Nakli Hizmetleri Yönetmeliği’nin 16. maddesine göre, canlıdan organ nakli ancak iki yıldan beri fiilen birlikte yaşamakta olan eşi ile dördüncü dereceye kadar kan ve kayın hısımlarına yapılabilir. Kanaatimizce kayın hısımları için de eşle iki yıl fiilen birlikte yaşamak koşulu aranmalıdır. Zira fiilen birlikte yaşamakta olan eş için dahi iki yıl fiilen birliktelik koşulu öngörülmüştür. Aynı zamanda alıcının ve vericinin Türkiye Organ ve Doku Bilgi Sistemi’ne kaydı yapılır. Bu hususların tespiti, kanaatimizce hekimin de yükümlülüğüdür. Akraba dışı canlıdan organ nakli yapılabilmesi için, Organ ve Doku Nakli Hizmetleri Yönetmeliği’nin 16. Maddesinin 2. fıkrasında sözü geçen evraklarla birlikte Etik Komisyon’a başvurulur. Komisyon, 4. fıkrada belirtilen usulle toplanarak, organ naklinde hukuka ve ahlaka aykırı bir durumun olmadığının tespitiyle naklin uygunluğuna karar verir. Komisyon’un kararları kesin olup, bir komisyonca reddedilen organ nakli için başka bir komisyona başvurulamaz.

Etik Komisyon kural olarak 15 günde bir toplansa da, acil nakil gereken hastalar için acil toplantılar yapılabilmesine cevaz verilmiştir. Kanaatimizce, alıcının tıbbî durumu hakkında detaylı bilgi sahibi olan hekimin, naklin acil bir ihtiyaç olduğunu tespiti halinde, Komisyon’un acil olarak toplanması için gerekli girişimlerde bulunmak yükümlülüğü vardır.

Hekimin sır saklama yükümlülüğü bulunmaktadır[4]. Hekim, kan veya sıhri hısımlık bulunması durumu haricinde organ vericisinin ve alıcısının isimlerini açıklamamak zorundadır. Bu hüküm hem sır saklama yükümlülüğüne ilişkindir, hem de kanun koyucunun bu hükmü koyarken, organ naklinin sonradan da olsa çıkar amacına yönelik olmamasını temin amacı güttüğü düşünülmektedir.

Ayrıca hekim, Kanun’un 9. maddesine göre; organ ve doku alınması, aşılanması ve naklinden önce verici ve alıcının yaşamı ve sağlığı için söz konusu olabilecek tehlikeleri azaltmak amacıyla gerekli tıbbi inceleme ve tahlillerin yapılması ve sonucunun bir olurluluk raporu ile saptamakla yükümlüdür.

Hekimlerin Hasta Hakları Yönetmeliği ve diğer düzenlemelerdeki genel yükümlülükleri saklıdır.