İşletmenin Devri” Kavramının İstihkak Davası Bakımından Önemi Nedir?

İşletmenin Devri” Kavramının İstihkak Davası Bakımından Önemi Nedir?

Borcunu ödemeyen bir borçluya karşı alacaklı, ancak Devletin cebri icra organlarına başvurarak alacağını elde edebilir. Cebri icra organları da ancak borçluya ait olan malvarlığı değerlerini haczederek ve bunları paraya çevirerek alacaklının alacağının tahsili yoluna gidebilir. İcra hukuku alanında geçerli olan en önemli ilkelerden biri de, cebri icranın ancak borçlunun malvarlığı üzerinde meydana gelebileceğidir. Bununla birlikte, alacaklının alacağının tahsili amacıyla, borçlu dışında üçüncü kişilerin malvarlığı değerleri de haczedilerek cebri icranı kapsamı içine çekilmiş olabilir. İşte böyle bir durumda, malvarlığı değerlerine yönelik cebri müdahaleyi bertaraf etmek amacıyla, üçüncü kişilere, gerekli hukuki çarelerin tanınması kaçınılmaz bir zorunluluk olarak ortaya çıkar. İcra ve İflas Kanunu’muz bu amaca yönelik olmak üzere 96-99’uncu maddeleri arasında “istihkak davasını” düzenlenmiş bulunmaktadır. Böylece üçüncü kişiler, takip alacağını karşılamakla sorumlu tutulamayacak mal ve haklarına yönelik cebri müdahaleye karşı bu davayı açarak, söz konusu mal ve haklarını icranın kapsamı dışına çıkarabilecek, bunların, başkasının boru için paraya çevrilmesine engel olabileceklerdir. Bu açıdan bakıldığında istihkak davası önemli bir fonksiyonu yerine getirmektedir.

Ticari işletmenin aktif ve pasifi ile devralınmasından ötürü üçüncü kişinin sorumlu olabilmesi için somut olayda ticari işletmenin aktif ve pasifi ile devralınması, alacağın devredilen ticari işletmenin faaliyetinden doğması ve işletmenin devrinden önce alacağın doğması gerekmektedir (TBK m. 202)[1].

TBK m. 202 uyarınca üçüncü kişinin sorumluluğunun doğabilmesi için somut olayda ticari işletme niteliğinde bulunan iktisadi bir varlığın bulunması gerekir. Ticari işletme (işletmeyi kendi adına işleten tacir başta olmak üzere) kişi ve malvarlığı unsurundan oluşan bir bütündür [2]. Malvarlığı unsuru içerisinde ise çeşitli hak ve alacaklar (aktifler) ile borçlar (pasifler) yer alır. Bu çerçevede sürekli olarak işletmeye özgülenen değerler (taşınmaz, tesisat, motorlu araçlar), fikri ve sınai mülkiyet hakları (işletme unvanı, marka, patent vb.), işletmeyle ilişki kuran müşteri topluluğu (good will), alacak hakları ve kiracılık hakkı ticari işletmeye dâhil bulunan aktifleri oluşturur[3]. Diğer taraftan ticari işletmenin faaliyetinden doğan borçlarda ticari işletmenin pasif kısmını oluşturur.

Ticari işletme tacirin özel bir malvarlığı değildir. Ticari işletme gelir elde etme amacıyla belirli bir faaliyet çevresi içinde hak ve borçlardan oluşan iktisadi bir bütünü ifade eder. BK m. 202’nin uygulanabilmesi için ticari işletmenin tamamının veya en azından (Bağımsız İşletme Birimi Olarak) şubenin aktif ve pasifleri ile devri gereklidir. Bu hüküm ticari işletmenin bir teşebbüs olarak belirli bir organizasyon içerisinde devredene geçişini düzenlemektedir. BK m. 202 için gerekli ve önemli olan husus, bir işletmenin varlığı ve malvarlığının (aktif ve pasifleri ile) devredilmesidir. Dolayısıyla ortada ticari işletmeye vücut veren bir iktisadi bütünlük yok ise, BK m. 202’nin uygulanma imkânı da yoktur.

Öte yandan şunu ifade etmek gerekir ki, ticari hayatta işletmeye dâhil olan malvarlığı değerleri sürekli olarak devredilmektedir. Başka bir ifadeyle malvarlığı değerlerinin devri suretiyle ticari hayat yürümektedir. Dolayısıyla BK m. 202’de yer alan sorumluluğun bütün bu devirlere uygulanmayacağı açık olduğuna göre, sınırın hangi düzeyde çizileceği belirlenmelidir. Örneğin bir faktöring şirketi, ticari işletmeye ait bütün alacakları global olarak devralır; bu şirketlerin faaliyet alanlarını bu tür alacakların, yani ticari işletmelerin aktiflerinin önemli bir kısmını oluşturan bu hakların belirli bir bedel karşılığında (yani, alacak satışı çerçevesinde) devralınması oluşturur. Bu örnekten de rahatlıkla anlaşılacağı gibi, ticari işletmeye ait büyük malvarlığı unsurlarının devri her halde BK m. 202 anlamında işletmenin devri olarak nitelendirilemez. Aynı şekilde ticari işletmeye ait taşınmazların devri de, bu taşınmazların değeri ne olursa olsun BK m. 202’nin uygulanmasını gerekli kılmaz. Öyleyse bu hükmün uygulanmasında, malvarlığı değerlerinin ticari işletme açısından arz ettiği önem değil, devre konu olan malvarlığı unsurlarının belirli bir organizasyon çerçevesinde iktisadi bütünlük taşıması esas alınmaktadır[4]. Organizasyona tabi iktisadi bütünlük BK m. 202’nin uygulanması açısından kilit ölçüyü oluşturur. 

Öğretide şubelerin devrinde BK m. 202’nin uygulanabileceği kabul edilmektedir[5]. Dolayısıyla şube niteliğinde bulunmayan bir işletme biriminin devrine BK m. 202 uygulanamaz[6]. Çünkü bu hükümden doğan sorumluluk, devralınan malvarlığı unsurunun ticari bir organizasyon içerisinde iktisadi bütünlük taşıması ve bu çerçevede, devralınan pasiflerin bu işletme birimine bağlanmasını gerektirmektedir. Ticari işletmenin pasiflerinin, başka bir ifadeyle borçlarının devralınabilmesi için her şeyden önce bunlar ile işletme birimi arasında bağlantı bulunmalıdır. Nitekim BK m. 202’de gerçek veya tüzel kişi olarak devredenin bütün borçlarından değil, devredilen ticari işletmenin borçlarından söz edilmektedir. Bu açıdan borç ile ticari işletme birimi arasında bir bağlantı sağlayacak bağımsızlık ve organizasyon unsuru olmadan, BK m. 202’den kaynaklanan sorumluluk doğmaz. Aksi takdirde, bir ticaret şirketine ait bağımsız olmayan bir işletme biriminin, örneğin bir irtibat bürosunun devrinde, devralanın ticaret şirketinin bütün borçlarından sorumlu olması gibi asla kabul edilemeyecek bir sonuç ortaya çıkar.

Türk hukukunda, işletmenin devrinde pasiflerin ne şekilde devredilmiş sayılacağı konusunda görüş birliği bulunmamaktadır. Öğretideki hâkim görüşe göre, BK m. 202/I’in lafzına işaret ederek pasiflerin devri için devralan tarafından alacaklılara ihbarda bulunma şartını aramaktadır[7]. Bu görüşe göre ihbarda bulunulmaz ise pasiflerin külli olarak nakli gerçekleşmez. Gerçekten de BK m. 202/I uyarınca, “Bir malvarlığını veya bir işletmeyi aktif ve pasifleri ile birlikte devralan, bunu alacaklılara bildirdiği veya ticari işletmeler için Ticaret Sicili Gazetesinde, diğerleri için Türkiye genelinde dağıtımı yapılan gazetelerden birinde yayımlanacak ilanla duyurduğu tarihten başlayarak, onlara karşı malvarlığındaki veya işletmedeki borçlardan sorumlu olur”. Bu görüş ilk tahlilde alacaklıları korumadığı, ihbarda bulunma keyfiyetinin devralana bırakıldığı için eleştirilebilir. Fakat BK m. 202/I’de yer alan ihbar şartının, İİK m. 280’de yer alan tasarrufun iptali davalarıyla birlikte yorumlanması maddi ve şekli hukuk açısından uyumlu bir bütün ortaya koymaktadır. Çünkü ihbarda bulunulmadığında BK m. 202’den ötürü sorumluluk doğmasa da, aktiflerin devri İİK m. 280 uyarınca iptale tabi bir tasarruf olarak ortaya çıkmaktadır. Böylece alacaklılar için ticari işletmenin cebri icra hukuku açısından alacağın tahsili için karşılık oluşturma ilkesi, zaten İİK m. 280’de yer alan tasarrufun iptali davasıyla korunmuş olmaktadır.

Diğer görüşe göre ise, pasiflerin nakli için ihbarda bulunma şartı yoktur[8]. Devralan ihbarda bulunmasa da, ticari işletmede yer alan pasiflerden sorumlu olur. Dolayısıyla bu görüş kendiliğinden, ticari işletmenin aktiflerinin bir bütün olarak devralınması sonucunda, ihbarda bulunulması önem taşımadan devralanı ticari işletmenin alacaklılarına karşı sorumlu tutmaktadır. Yargıtay’ın BK m. 202(eBK m.179)’dan doğan sorumluluğa ilişkin kararlarında da, ihbarda bulunma şartı aranmadan aktifleri bir bütün olarak devralanın pasiflerden de sorumlu olduğunu kabul ederek, azınlıkta kalan ikinci görüşe katılmaktadır[9]. Ancak bu görüşün kabul edilmesi durumunda, şu hususa da önemle işaret etmek gerekir: BK m. 202’de ihbarda bulunulmadan pasiflerin külli naklinin kabul edilmesi, devralan kişinin, ticari işletmede yer alan pasiflerden ötürü bütün malvarlığı ile sorumlu olmasını sağlamaktadır. Oysaki, devirden önce alacaklılar için sadece ticari işletmenin aktifleri karşılık sağlarken, devirden sonra devralanın bütün malvarlığına başvurulmasına imkân sağlamaktadır. Dolayısıyla BK m. 202’nin uygulanmasında ihbar şartı aranmayacaksa, bu hükmün kapsamındaki devir olgusunun çok hassas şekilde değerlendirilmesi gerekir.

İşletmenin devrinin istihkak davaları bakımından dikkat çekmemiz gereken bazı özellikleri bulunmaktadır. Örneğin ilâmlı takipte ilâmın tarafı olmayan üçüncü kişilerin ilâmlı takibe sonradan dâhil edilmesi mümkün olmayıp bu çerçevede ilâmda yer almayan ve borçlu olmayan gerçek veya tüzel kişilerin borçlu işletmeyi devraldığı iddiasıyla borçlu sıfatıyla ilâmlı takipte yer almaları mümkün değildir.

Her şeyden önce belirtmek gerekir ki, ilâmlı icra sadece ilâmda ismi geçen borçlu aleyhine ve onun mirasçılarına karşı yapılabilir[10]. İlâmın, ilâmda ismi geçmeyen, aleyhine herhangi bir borca hükmedilmemiş üçüncü kişilere karşı icra edilmesi mümkün değildir. Üçüncü kişinin de borçlu olduğu veya borçtan sorumlu olduğu düşünülüyorsa üçüncü kişiye karşı ilâmlı takip, kendisine karşı açılacak ayrı bir dava ile açıkça borçlu olarak sorumluluğunu belirten yeni bir ilâm alınmak suretiyle mümkün olabilecektir. Şayet mahkeme ilâmları değiştirilir veya ilâma aykırı şekilde icra edilirse, bu çok açık şekilde Anayasa’ya, Hukuk Muhakemeleri Kanunu’na ve İcra ve İflâs Kanunu’na aykırı olacak, keyfî olarak ilâm borçlusu olmayanın borç altına sokulması anlamına gelecektir. İİK m. 32 çok açıktır ve “Para borcuna veya teminat verilmesine dair olan ilâm icra dairesine verilince icra müdürü borçluya bir icra emri tebliğ eder.” demektedir. Buradaki borçludan kasıt da şüphesiz ilâmlı takip olduğu için ilâm borçlusudur. İlâma aykırı şekilde bir kimsenin borçlu sayılması, ilâmın değiştirilmesi ve ilâma aykırı takip yapılması demektir ki, yerleşik Yargıtay kararlarına göre, bu durum kamu düzenine aykırı sayılıp süresiz şikâyet konusudur[11].

İlâmda taraf olmayan, ilâmda yer almayan bir kimseyi ilâmlı takipte taraf yapmak demek, mahkeme kararını tanımamak, tahrif etmek ve ona aykırı davranmak demektir. Unutmamak gerekir ki, icra mahkemeleri, kararı veren ilk derece mahkemelerinin üstünde değildir, onun kararını değiştirme ve o kararda yer almayan bir kimseyi taraf yapma yetkisi de yoktur.

Üçüncü kişinin icra müdürlüğü veya icra mahkemesi kararıyla, ilâma aykırı takip borçlusu yapılması mümkün değildir. Bu kanunen ve hukuken izahı olmayan, hatta açık ilâma aykırı bir durum olması sebebiyle, bir mahkeme kararını tanımamak veya değiştirmek anlamına gelmektedir. Bir an için ilâm dışı bir kimsenin takipte borçlu konumuna getirilebileceği (farz-ı muhal olarak) kabul edilse dahi, bu durum üçüncü kişiye hiçbir bildirim yapılmadan, hukukî dinlenilme hakkı tanınmadan yapılamaz. Zira Yargıtay’ın sonradan takibe üçüncü kişilere karşı devam edilebileceğini kabul ettiği ölüm gibi istisnaî hâllerde dahi, mirasçılara karşı yeni bir ödeme emri veya müzekkere gönderilmesi ve duruma göre takibe karşı koyma/itiraz etme imkânı tanınması gerektiği açıkça belirtilmektedir[12].

İlâmlı icrada olduğu gibi, takip borçlusunun belirli bir belgeden anlaşıldığı ve ancak o kişiye karşı söz konusu takip yoluna başvurulabilen kambiyo senetlerine mahsus takiplerde dahi Yargıtay, takibin kesinleşmesinden sonra üçüncü kişilerin takibe dâhil edilemeyeceğini belirtmektedir[13].

İstihkak davasının amacı taraflar arasındaki ilişkinin tespiti değil, sadece istihkak davasına konu olan malın kime ait olduğudur. Konuyla ilgili olan İİK m. 96-99 hükümlerine bakıldığında, bu hükümlerin hacizle ilgili hükümler arasında düzenlendiği ve haczedilen belirli mallarla ilgili istihkak iddiası hakkında düzenlemeler yaptığı görülecektir. İstihkak davasının amacı, takibin taraflarını değiştirmek değil, haczedilen bir malın takip borçlusu adına ve onun borcu için haczedilip haczedilemeyeceğine ilişkin karar vermektir. Üçüncü kişilerin elindeki malların, borçlunun sayılarak haczedilmiş olması veya istihkak davası sonunda bu yönde karar verilmesi, sadece o mallarla ilgili sonuç doğurup, üçüncü kişiyi takip borçlusu yapmaz, yapamaz; aksinin kabulü icra hukukunun tüm ilkelerine aykırı olur. İstihkak davasının bir adım ötesi olan tasarrufun iptali davasında dahi, üçüncü kişi takibin borçlusu olmayıp sadece alacaklıya tasarrufun iptaline konu mal için (sadece onunla sınırlı olacak) haciz yetkisi vermekten ibarettir. İİK m. 283/1’de de bu çok açık olarak belirtilmiştir.

Nitekim istihkak davasında verilen hüküm de sadece o takip için ve sadece takibe konu mal bakımından kesinlik arz eder[14]. Eğer istihkak davası, üçüncü kişinin, istihkak davasına sebep olan takibin borçlusu yanına yeni bir borçlu olarak dâhil edilmesi şeklinde bir sonuç doğursaydı, açtığı ve aleyhine açılan istihkak davasını kaybeden herkesin, sadece o malla sınırlı olarak değil, asıl takip borçlusunun takip konusu tüm borcundan sorumlu olması gerekirdi ki, böyle bir sonuç hiçbir hukuk kuralı ile açıklanamaz[15].

Ayrıca borçlu ile üçüncü kişi arasında geçerli bir işletme devri varsa, bizatihi bu durum dahi istihkak davasının reddedilmesini gerektirmektedir. Zira işletme devriyle birlikte söz konusu malların mülkiyeti üçüncü kişiye geçmiş demektir. Eğer geçerli bir işletme devri var ise, işletmeyi devralan üçüncü kişinin devreden borçlunun borçlarından da müteselsilen sorumlu olduğu genel görevli mahkemede yargılama yapılarak sonuca gidilmesi gereken, istihkak davasında incelenemeyecek ayrı bir dava konusudur. Diğer bir deyişle, alacaklı, hem istihkak davasına konu malın mülkiyetinin işletme devriyle birlikte üçüncü kişiye geçtiğini kabul etmekte hem de istihkak davasında bu malın borçlunun borcu için haczedilip satılabileceğini iddia etmektedir. Bu iddianın, hukukî bakımdan izahı mümkün olmadığı gibi mantıken de izahı zordur. Mülkiyetin takip borçlusu haricinde üçüncü bir kişide olmasına rağmen, bu malın takip borçlusunun borcu için haciz ve satışına imkân veren tek kanunî düzenleme tasarrufun iptali davasıdır. Kaldı ki, istihkak davasının bir adım ötesi olan tasarrufun iptali davasında dahi, üçüncü kişi takip borçlusunun borçlarından genel olarak sorumlu hâle gelmemekte, sadece alacaklıya tasarrufun iptaline konu mal için (sadece onunla sınırlı olarak) haciz yetkisi verilmektedir. Bu durum İİK m. 283/1’de de çok açık olarak belirtilmiştir. Keza, doktrinde de takip alacaklısının, üçüncü kişiye borçlunun işletmesini devraldığını iddia ettiği durumlarda, dava konusu malın haciz ve satışı için üçüncü kişi ile takip borçlusu arasındaki ilişkinin tartışılmasının istihkak davası ile değil, ancak diğer şartlar da gerçekleşmişse- tasarrufun iptali davası ile mümkün olabileceği belirtilmiştir[16]. Yargıtay’ın da bu yönde kararları vardır[17].

Sonuç olarak belirtmek gerekir ki, istihkak davası işletme devri iddialarının tartışılabileceği bir dava değildir. İstihkak davasının niteliği ve amacı, yukarıdaki Yargıtay kararlarından da anlaşılabileceği gibi, sadece söz konusu hacizli mala yönelik haciz ve satış işlemlerinin yapılıp yapılamayacağını tespit etmekten ibarettir. Takip içinde, haciz aşamasında, üçüncü kişiye ait olduğu iddia edilen bir malın haczi sonucu, o malın borçluya ait olması ve haczi hakkında istihkak davası sonunda verilen kararın, sadece o mala ilişkin sonuç doğurup, takip dışı kişileri takip borçlusu yapmasının mümkün olmadığı, bu yönde hükmün etkisinin olamayacağı; aksinin kabulünün hem kesin hüküm etkisi hem de istihkak davasının niteliğiyle bağdaşmayacağı ortadadır.