İş Hukukunda Çağrı Üzerine Çalışma-3

Çağrı Üzerine Çalışmaya Dayalı İş Sözleşmesinde Ücrete Hak Kazanılması

İşçi, çağrı üzerine çalışmaya dayalı iş sözleşmesinde belirledikleri çağrı yöntemine uygun olarak yapılan çağrılar üzerine çalışacaktır. Sözleşmede aksi kararlaştırılmamışsa, işçi sadece çağrılması gereken süre için ücrete hak kazanır, aksi halde çağrılmayı beklediği süre için kendisine bir ücret ödenmesi söz konusu değildir. İşverenin süresinde ya da belirlenen zamanda çağrı yapmamış olması durumunda[1], işçi geç kalan veya yapılmayan çağrıya uymakla yükümlü değildir. İşçi, bu durumda dahi ücrete hak kazanmıştır. İşçinin bu durumda ücrete hak kazanabilmesi için, işverenin çağrılarının kesin ve sürekli nitelik taşımaması da gerekmektedir. Aksi halde, sürekli yapılan ve daha önceden tarihleri kesin olarak belirlenen çağrılar olması durumunda, çağrı yapılmasa dahi işçi ücrete hak kazanamaz. İşçi, kendisine yapılan geç çağrıya rağmen çalışırsa, sadece geciken süre için çalışmış gibi işlem görerek, gerçekte çalışmadığı süre için de ücrete hak kazanacaktır. İşçi, çağrı yöntemine uygun olarak çağrılıp işe geldiği zaman, çalışma borcunu yerine getirmek zorundadır. İşçi, çağrıldığı zaman ne kadar çalışması gerektiğini önceden bilmelidir. Taraflar, çağrı üzerine ne kadar çalışılacağını belirlemişlerse, belirledikleri zaman kadar, eğer belirlememişlerse, günde en az dört saat üst üste[2] olarak kararlaştırılmış sayılacaktır. Çağrılacak süre içinde işçi, üst üste en az dört saat çalışmak zorundadır. Bu sürenin dağınık olarak belirlenmesi mümkün değildir. İşçinin çalışması üst üste ve sürekli olmak zorunda olsa da bu işçinin aralıksız çalışması zorunluluğunu ifade etmez. İşçi, çalışma süresi içinde, çalışma süresine uygun olarak kendisine ara dinlenme hakkının tanınması gerekmektedir. İşçiye ara dinlenmesi hakkının verilmesi, çağrı üzerine çalışmaya dayalı işin süreklilik niteliğini etkilemez[3].

İşçinin yasaya veya sözleşmeye uygun olarak düzenli biçimde çağrılmaması veya çağrılması fakat üst üste çalıştırılmaması durumunda da işçi ücrete hak kazanacaktır. İşçinin, çağrıldığı halde en az dört saat üst üste çalıştırılmaması, işçi için çağrı üzerine çalışmaya dayalı iş sözleşmesinin haklı fesih nedenini oluşturur. Bu durumda, işçi için iş koşullarının uygulanmaması söz konusudur. Usulüne uygun olmayan her çağrıyı haklı fesih nedeni olarak kabul etmemiz hakkaniyete uygun düşmeyecektir. Dolayısıyla, somut olayın özelliklerine göre çağrılmamanın işçinin yeteneği v.s. gibi önem taşıyan hallerde haklı fesih imkanı kabul edilmelidir.

Çağrı Üzerine Çalışmada Kıdemin Belirlenmesi

İşçinin sahip olacağı pek çok hak açısından önem arz eden kıdemin belirlenmesi çağrı üzerine çalışmada, çalışma sürelerinin belirsiz ve aniden gelişebilmesi nedenleriyle daha da önem arz etmektedir. Çağrı üzerine çalışmaya dayalı iş sözleşmesinde işçinin kıdemi ve kıdeme bağlı hakları işçinin çağrıldığı veya çağrılması gereken sürelerden değil, hizmet sözleşmesinin tamamından oluşmaktadır. Yargıtay bir kararında “… kısmi süreli olarak haftada iki gün çalışan işyeri hekiminin kıdem tazminatının hesabında çalışma gün sayısının toplanması ile bulunan yedi yüz on sekiz günlük hizmetin değil, sözleşmenin sürmüş olduğu altı yıl on ay yirmi günlük sürenin esas alınması gerekmektedir.”[4]  Şeklinde kısmi süreli sözleşmede sözleşmenin tamamının esas alınması gerektiğine yönelik görüş belirtmiştir.

Çağrı üzerine çalışmaya dayalı iş sözleşmesinde işçinin kıdemi[5] ve kıdeme bağlı hakları[6] işçinin çağrıldığı veya çağrılması gereken sürelerden değil, hizmet sözleşmesinin tamamından[7] oluşmaktadır[8].

Yıllık ücretli izin, fesih bildirim önelleri, ihbar ve kötü niyet tazminatında ve iş güvencesinde aranması gereken en az altı aylık çalışma süresinin hesaplanmasında da işçinin hizmet süresi, hizmet sözleşmesinin tamamı olarak hesaplanmalıdır[9].

Yargıtay, çağrı üzerine çalışmaya dayalı iş sözleşmesinde işçinin, kıdem/ihbar tazminatı ile yıllık ücretli izin sürelerinin hesaplanmasında, işçinin çalışma süresinin dikkate alınması gerekliliğini belirtmiştir[10]. Bu durumda bu sürenin içine nelerin gireceği -çağrı dönemi, çağrılıp iş verilmeyen dönem- tartışma konusu olmaktadır. İşçinin hizmetini sunmaya hazır olması, onun iş şartlarını yerine getirdiğini göstermektedir. Belirli bir süre önceden çağrı bildirimi yapılsa da, işçinin hazır olarak beklemesi, onun diğer iş ilişkilerini de etkileyeceğinden, kıdem tazminatının süresinin hesaplanmasında hizmet sözleşmesinin başlangıç ve bitiş süresinin dikkate alınması daha uygun olacaktır[11].

Kanun koyucu, işçinin çalışmadığı günlerin, işçinin çalışmış olduğu günlerden sayılmaması gerektiğini düzenlediğine göre, işçinin kıdem tazminatı hakkında da çalışmadığı günlerinin kıdem tazminatına hak kazanması hususunda, sayılıp sayılmaması gerekliliği ile ilgili de bir düzenleme bulunmamaktadır. İş Kanunundaki “orantılılık ilkesi” gereğince, kısmi süreli çalışan işçiyle tam zamanlı çalışan işçi arasında ücret ve paraya ilişkin menfaatlerde orantı kurularak işçinin çalıştığı sürenin göz önüne alınması suretiyle kısmi zamanlı çalışan işçiye de orantılı da olsa tam zamanlı işçinin haklarından yararlanma imkânı verilmiştir. Bu ilke göz önüne alındığında, kısmi çalışan işçinin kıdem tazminatı hakkının çalıştığı sürelere orantı kurulmak suretiyle hesaplanması gerekliliği hususu ortaya çıkmaktadır[12]

Yargıtay bir kararında ise[13]; kıdem hesaplanırken sadece çalışılan süreler dikkate alınacağını belirtmiştir. Aynı kararında çağrı üzerine çalışmaya ilişkin olarak; çağrı usulü ile çalışma niteliğindeki iş sözleşmeleri yazılı olarak yapılması zorunluluğunu, işçinin haftalık, ay veya yıl gibi bir zaman dilimi içinde işçinin ne kadar süreyle çalışacağı taraflarca belirlenmesini, böyle bir belirleme yoksa İş Kanunu madde 14/2’ye göre haftalık çalışma süresi 20 saat kararlaştırılmış sayılacağını, aksi sözleşmede kararlaştırılmadıkça çağrının işçinin çalışacağı zamandan en az 4 gün önce yapılması gerektiğini, süreye uygun olarak işçi iş görme edimini görmekle yükümlü olduğunu, sözleşmede günlük çalışma süresi kararlaştırılmamışsa, işveren her çağrıda işçiyi günde en az 4 saat üst üste çalıştırmak zorunda olduğunu, işçi aralıklarla çalışmış olmasını, işçinin aralıklarla çalışması işveren temerrüdü niteliğinde olmamalı, iş sözleşmesinde, iş yeri yönetmeliğinde ya da iş yeri uygulamasında işin niteliği gereği öngörülmüş olmalısını, işçi çağrılmadığı sürelerde iş görmemeli hatta iş yerinde dahi olmamalı şeklinde çağrı üzerine çalışmanın koşullarını belirtmiştir.

 Çağrı üzerine çalışma, kısmi sözleşmenin bir türü olduğu için ve haftada çok az saatlerle çalışan bir işçinin sadece çalıştığı saatlerin kıdem açısından hesaba alınmasının doğru olmayacağının kabulü ile, çağrı üzerine çalışmak için anlaşılan süreden itibaren işçinin kıdeminin belirlenmesi gerekmektedir.

Yine bir Yargıtay Hukuk Genel Kurulu kararında[14] ise; taraflar arasındaki “işçilik alacağı”  davasında; davacının kıdeme esas süresi uyuşmazlık konusudur. Mahkemece hükme esas alınan hesap raporunda tüm süre üzerinden kıdem tazminatı hesaplanmıştır. SSK kayıtlarına, tanık anlatımlarına ve özellikle tarafların kabulünde olduğu üzere, davacı işçi özellikle 2004 yılından önce işyeri uygulaması ile iş olduğunda işe çağırılmakta ve çağrıldığı günler için ücret ödenmekte ve SSK primi de çalışılan süreye göre yatırılmaktadır. Davacı işçi iş verilmediği günlerde zamanını işyerinde geçirmemektedir. Davacı işçi İş Kanununda tam olarak karşılamasa da çağrı usulü bir çalışma şekline göre çalışmaktadır. Davacının aralıklı çalıştığı kabul edilmelidir. Bu tür çalışmada çalışılmayan günlerin kıdemden sayılma olanağı yoktur. Davacının çalışılan ve çalışılmış sayılan günleri toplamı üzerinden kıdem tazminatı hesaplanmalı ve hüküm altına alınmalıdır ve mahkemenin direnme kararı bozulmalıdır.”

            4857 sayılı iş kanunu madde 13’ e göre,   işçinin normal haftalık çalışma süresinin tam süreli iş sözleşmesiyle çalışan emsal işçiye göre daha az  belirlenmesi durumunda ,  sözleşme kısmi süreli  iş sözleşmesidir.  Yine iş kanunu madde 14 ‘ e göre yazılı sözleşme ile işçinin yapmayı üstlendiği işle ilgili olarak kendisine ihtiyaç duyulması halinde iş görme edimi yerine getirileceğinin kararlaştırıldığı iş ilişkisi çağrı üzerine çalışmaya dayalı kısmi süreli iş sözleşmesi olarak tanımlanmaktadır.

İşverenler sürekli ihtiyaç duyulmayan ve çağrı üzerine çalışılması gereken hallerde işçi ile bu şekilde bir sözleşme imzalamaktadırlar, ancak uygulamada kısmi süreli olarak imzalanan sözleşmelere göre çalışanların zaman içerisinde tam süreli olarak çalıştırılmaya başlanması halinde bir takım sorunlar yaşanmaktadır. Söz konusu durum ile ilgili Yargıtay kararı mevcuttur[15]. Karara konu olana davada; Davacı,  Davacı ile davalı  arasında çağrı üzerine çalışma adı altında iş sözleşmesi kurulduğunu, davalı işyerinin davacıyı tam süreli iş sözleşmesi kapsamında çalıştırdığını ,  çalışma çizelgeleri ve maaş bordrosu incelendiğinde haftada 50- 60 saat çalıştırdığı   gerekçesi ile işçilik alacakları ve eşit işlem ilkesine aykırılık nedeni ile tazminat talebinde bulunmuştur. Yerel mahkeme davacının taleplerini kabul etmiştir.

Yargıtay kararında ise davacının çağrı üzerine çalışmasına ilişkin sözleşmenin olduğunu, ancak fiili olarak tam süreli iş sözleşmesi gibi çalıştırıldığı için davacının fark ücret alacağına hak kazandığını, tam zamanlı işçiden daha farklı bir iş yapmadığı için söz konusu durumun eşitlik ilkesini ihlal etmediğini bu nedenle   eşit işlem ilkesine aykırılık nedeni ile  tazminata karar verilemeyeceğini belirtmiştir. Söz konusu karar ile    çalışanlar ile yapılan kısmi süreli sözleşmelerde,  çalışanların fiili çalışma sürelerinin önem arz ettiği, şeklen kısmi süre olarak düzenlenen sözleşmelerin fiilen tam süreli sözleşme olarak uygulanması halinde işçilik alacakları açısından tam süreli sözleşmeler gibi sonuç doğuracağını açıkça görülmektedir. Bu durumda işverenler bu tip çalışmalarla ilgili personel alımlarında, çalışanların çalışma saatlerini önceden öngörmeli, kısmi süreli mi yoksa tam süreli sözleşme ile mi çalışacağını belirlemelidir. Söz konusu planlama daha sonra ortaya çıkacak problemlerin önlenmesi açısında önem arz edecektir.

Yargıtay bir kararında ise tam süreli iş sözleşmesi ile farkı ortaya koyabilmek adına;” 4857 Sayılı İş Kanunu kapsamında iş sözleşmesi ile çalıştığının kabulü halinde Yargıtay karar ve uygulamasına göre, iş akdinin tazminata hak kazanılmayacak şekilde sona erdiğine dair ispat yükü üzerinde olan davalı tarafça davacının kendi rızası ile işi bıraktığı iddia edilmekte ise de, dosya kapsamında bu hususa dair ibraz edilmiş herhangi bir işyeri kaydı tespit edilmediği, davalı taraf davacının davalı işyerinde sürekli bir çalışmasının söz konusu olmadığını beyan etmişse de dosya kapsamında, kısmi süreli veya çağrı üzerine çalıştırmaya dair ibraz edilmiş hizmet sözleşmesi tespit edilmediği, iş aktinin davalı işveren tarafından ihbar tazminatı ödenmesini gerektirir şekilde haksız olarak fesih edildiği kanaatine varıldığı, SGK kayıtlarına itibar edildiği, davalının maaş bildirim yazısı konusunda beyanda bulunmadığı, davacının kıdem tazminatı ve ihbar tazminatı alacağına hak kazandığı, işçilik alacaklarından fazla mesai alacağı ve yıllık ücretli izin alacağına hak kazandığı, kötü niyet tazminatı alacağı, ulusal bayram genel tatil alacağı, SGK prim alacağına dair taleplerinin reddine karar verildiği, hizmet tespitine dair talep ayrı bir davaya konu olduğundan ve bu davada atiye terk ettiğinden bu konuda karar verilmesine yer olmadığına dair karar verildiği, ıslah dilekçesi de dikkate alınarak fazla mesai alacağından ½ oranında hakkaniyet indirimi yapıldığı gerekçesi ile ulusal bayram ve genel tatil, kötüniyet tazminatı, SGK primi alacağı taleplerinin reddine, hizmet süresinin tespiti talebinin atiye terkedildiğinden karar vermeye yer olmadığına, sair taleplerinin kabulüne” karar vermiştir. Özetle; tam süreli iş sözleşmesi ile kısmi süreli iş sözleşmesi ve çağrı üzerine çalışma olup olmadığına yönelik tespite ilişkin esaslar belirtilmiştir.[16]

İncelemelerin detaylı yapılması gerektiğine ilişkin bir başka kararı “davacı, davalıya ait işyerinde bahçıvan olarak çalışmıştır. Mahkemece, davacı tanıkları beyanlarına itibarla, yılın tüm aylarında, haftanın yedi günü 07:00-13:00 saatleri arasında çalışıldığı esas alınarak, çalışmanın tam süreli olduğu kabul edilmiştir. Ne var ki, dinlenen davacı tanıkları ile davalı tanıkları beyanları arasında, günlük çalışma süresi, haftanın çalışılan gün sayısı ve dolayısıyla haftalık toplam çalışma süresi bakımından farklılıklar bulunmaktadır. Sitenin yüzölçümü, peyzaj alanının özellikleri, bakımı yapılması gereken ağaç sayısı, türü, bitki özellikleri, çim alanı ve benzeri hususlar ise netleştirilmemiştir. Bu halde, uyuşmazlık konusunda uzman bilirkişi marifetiyle, mahalinde keşif yapılarak belirtilen yönler aydınlatılmalı, oluşacak sonuca göre tanık beyanlarından hangisine üstünlük tanınması gerektiği meselesi tartışılarak, çalışmanın tam sürelimi ya da kısmi süreli mi olduğu belirlenmelidir. Neticeye göre, davaya konu alacaklar yeniden değerlendirilmelidir. Eksik araştırma ve incelemeyle karar verilmesi hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.[17]” şeklindedir.

Yargıtay bir başka kararında çağrı üzerine çalışan işçilerin hakları açısından; “davacı ile aynı işi yapan kısmi süreli gişe memuru olarak çalışan işçilerin açtıkları alacak davasında ... 8. İş Mahkemesi'nin 2008/54 esas sayılı dosyası ile görülen davada; Mahkemece Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı ... Bölge Müdürlüğü Müfettişlerince iş yerinde yapılan inceleme sonucu düzenlenen 29.11.2007 tarihli rapor ile çağrı üzerine çalıştırılan işçilerin, çocuk yardımı, bayram parası, izin parası ve giyim yardımından yararlandırılmadığı tespit edilmiştir. Bunun dışında davacıya yemek, yol parası, kasa tazminatı, yakacak yardımı ve aile yardımı tutarlarının çalıştığı süre ile orantılı olarak ve bordrolarda gösterilmek suretiyle ödendiği görülmüştür. Taraflar arasında geçerli olan toplu iş sözleşmesinin ilgili maddelerinde bu sosyal yardımların gişe memurlarına uygulanmayacağı yönünde düzenleme bulunduğundan ve bu düzenleme 4857 Sayılı Kanun'un 13. maddesine aykırı olduğundan davacının da Kanun'un yürürlüğe girdiği tarihten itibaren tam süreli çalışan işçilere tanınan her türlü sosyal haktan çalıştığı süre ile orantılı olarak yararlandırılması gerektiğine hükmedilmiş ve Yargıtay 9. Hukuk Dairesi'nin 2011/45679 esas sayılı 01.11.2011 tarihli ilamıyla hükmün onanmasına karar verilmiştir.Mahkemece yazılı gerekçe ile sosyal yardım alacak kalemlerinden bayram parası dışında diğer taleplerin reddi hatalı olmuştur.[18]” şeklinde karar vererek çağrı üzerine çalışan işçinin tam zamanlı çalışan işçiden ayrılamayacağı noktasına değinmiştir.

V.Sosyal Güvenlik Hukuku Açısından Çağrı Üzerine Çalışma

            Kısmi süreli çalışmalarda prim ödeme gün sayısı 5510 Sayılı Kanunda açıklanmıştır. Buna göre; sigortalının normal haftalık çalışma süresinin, tam süreli iş sözleşmesiyle çalışan emsal işçiye göre üçte ikisi oranından daha az belirlendiği çalışmalar kısmi süreli çalışmadır.Kısmi süreli çalışma, işveren ile sigortalının yazılı olarak yapılan iş sözleşmesinin niteliğine bağlı, aylık ücret karşılığı çalışma biçiminde imzalanmışsa, sigortalı haftalık çalışma süresine bakılmaksızın tam ay olarak bildirilir.

İş sözleşmesi saat ücreti karşılığı yapılmış ise kısmi süreli çalışan sigortalıların ay içinde çalıştığı toplam sürenin, 4857 sayılı İş Kanununa göre günlük olağan çalışma süresi olan 7,5 saate bölünmesiyle, sigortalı için bildirilmesi gereken prim ödeme gün sayısı hesaplanır. Bu şekilde yapılacak hesaplamalarda 7,5 saatin altındaki çalışmalar 1 güne tamamlanır.[19]

Yazılı sözleşme ile sigortalının yapmayı üstlendiği işle ilgili olarak kendisine ihtiyaç duyulması hâlinde iş görme ediminin yerine getirileceğinin kararlaştırıldığı çağrı üzerine çalışmalarda, çalışma süresi gün, hafta ve ay olarak belirlenmiş ise bu süreler üzerinden; taraflar arasında çalışma süresi gün, hafta ve ay olarak belirlenmemiş ise sigortalının aylık çalışma süresi yukarıdaki fıkralar hükmünce hesaplanan gün sayısı üzerinden bildirilir. Ancak, çalışma süresinin gün, hafta ve ay olarak belirlenmiş süreden fazla olması hâlinde bu süre dikkate alınarak yukarıdaki fıkralar hükmünce hesaplanan gün sayısı üzerinden bildirilir. Bu fıkranın uygulanmasında 4857 sayılı İş Kanununun 14 üncü maddesi hükümleri de dikkate alınır.

5510 sayılı Kanunun 41. maddesine eklenen (i) bendi ile 25.02.2011 tarihinden sonraki sürelere ilişkin olmak üzere, 4857 sayılı İş Kanununa göre kısmi süreli iş sözleşmesi ile çalışan sigortalıların kısmi süreli çalıştıkları aylara ait eksik kalan sürelerini borçlanmalarına imkan sağlanmıştır. Bu bent uyarınca yapılacak borçlanmalar 4. maddenin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında sigortalılık süresi olarak değerlendirilecektir.41. maddesinin (i) bendi gereğince borçlanma yapacakların borçlanmaya ilişkin prim tutarı 01.01.2012 tarihine kadar sigortalının veya hak sahiplerinin talepte bulundukları tarihte 82. maddeye göre prime esas kazancın alt ve üst sınırları arasında olmak üzere kendilerince belirlenen günlük kazancın % 32’si oranında hesaplanacaktır. Ancak, ay içerisinde eksik kalan sürelerini 60. maddenin birinci fıkrasının (g) bendine göre genel sağlık sigortası primi ödemek suretiyle 30 güne tamamlayanların bu sürelerde yapacakları borçlanmalarda borçlanma tutarı %20 oranı üzerinden hesaplanacaktır.[20]
 

4857 sayılı Kanuna göre kısmi süreli iş sözleşmesi ile çalışan sigortalıların kısmi süreli çalıştıkları aylara ait eksik sürelerinin borçlandırılmasında sigortalılar ay içinde 30 günden az çalıştıkları süreleri 30 güne tamamlayarak borçlanma yapacaklarından 28, 29 ve 31 gün çeken aylardaki borçlanılacak süreler 30 güne tamamlanarak borçlanma süresi belirlenecektir.