İş Hukukunda Çağrı Üzerine Çalışma-2

Çağrının Yapılması

a. Çağrı Kavramı

“Çağrı” tek taraflı, karşı tarafa ulaşması gereken, yenilik doğurucu bir irade beyanıdır. Bu irade beyanı ile işçinin iş görme edimi bağlayıcı olarak kesinleştirilmiş olur ve işveren bu şekilde kesinleştirdiği iş görme ediminde ancak işçi ile anlaşarak değişikliğe gidebilir.[1] İrade beyanlarının geçerliliğine ilişkin genel hukuk kuralları, kuşkusuz çağrı için de söz konusu olacaktır. İşveren çağrıda bulunurken, dürüstlük kuralına uygun davranmakla yükümlüdür. Örneğin, işyerinde işçiye ihtiyaç olmamasına rağmen ceza niteliğinde bir uygulamayla her gün işçiyi çağırarak, diğer kısmi süreli işlerde çalışmasını engellemek dürüstlük kuralına aykırı kabul edilebilecektir.

             b. Çağrının Şekli

Mevzuatta çağrının şekline ilişkin özel bir hükme yer verilmemiştir. Ancak İş Kanunu madde 109’da Kanunda öngörülen bildirimlerin yazılı olarak yapılmasını düzenlediğinden çağrının yazılı olarak yapılması gerektiği söylenebilecektir. Çağrının işverenin kendisi tarafından yapılması gerekmeyip yetkili bir işveren vekili tarafından usulüne uygun yapılan çağrıya da işçinin uyması gerekir. Ardı ardına birkaç günlük çalışma söz konusu ise tüm bu çalışmalar için bir tek çağrının yapılması yeterli kabul edilmelidir[2].

              c. Çağrı Süresi

İş Kanunu madde 14’te çağrının en az dört gün önceden yapılmış olması gerektiği belirtilmiştir. Kısmi ve belirli süreli çalışma Kanunda iş sözleşmesi ile dört günlük sürenin kısaltılabilmesi imkânı ortadan kaldırılmıştır. Dört günlük sürenin aksinin kararlaştırılabileceği İş Kanunu madde 14 fıkra 3’te belirtilmiştir. Bu hüküm, nispi emredici değil, yedek hukuk kuralı niteliğindedir. Burada öngörülen asgari sürenin amacı işçinin iş görme ediminden işçiyi belli bir süre önce haberdar ederek, işçinin boş zamanını planlama imkânını ve esnekliği korumaktır. Bu nedenle işçi ve işverenin aralarında kararlaştırdıkları çağrı süresi, işçinin boş zamanını planlama imkân vermeyecek kadar kısa olmamalıdır. Daha kısa sürelerin öngörüldüğü sözleşmelerin çağrı süresinin geçersizliği ile bu sözleşmelere dört günlük sürenin uygulanması gerekmektedir. Çağrı süresine uyulmadan yapılan çağrının mevcudiyeti halinde, işçi iş görme edimini ifa etme yükümlülüğünden kurtulacaktır[3]. 

İşverenin bu süreye uymaması halinde, işçinin, işverenin çağırdığı tarihte iş görme edimini yerine getirme yükümlülüğü olmayıp bu durumda işverenin işçiye bir yaptırım uygulama hakkı da bulunmamaktadır. Örneğin işveren, kanunda belirtilen süreye uymaksızın üst üste iki defa yapmış olduğu çağrıya uymayarak iş görme edimini yerine getirmeyen kısmi süreli işçinin iş akdini haklı nedenle feshedemeyecek ya da bu durum işveren açısından iş güvencesi hükümleri kapsamındaki bir kısmi süreli sözleşme söz konusu olduğunda, fesih için geçerli bir neden oluşturmayacaktır. Bununla birlikte, süreye uygun olmasa da yapılan çağrı üzerine, işçi çalışmak isterse, buna engel bir durum da bulunmamaktadır.[4]

Çağrı Üzerine Çalışmada Kıdemin Belirlenmesi

İşçinin sahip olacağı pek çok hak açısından önem arz eden kıdemin belirlenmesi çağrı üzerine çalışmada, çalışma sürelerinin belirsiz ve aniden gelişebilmesi nedenleriyle daha da önem arz etmektedir. Çağrı üzerine çalışmaya dayalı iş sözleşmesinde işçinin kıdemi ve kıdeme bağlı hakları işçinin çağrıldığı veya çağrılması gereken sürelerden değil, hizmet sözleşmesinin tamamından oluşmaktadır. Yargıtay bir kararında “… kısmi süreli olarak haftada iki gün çalışan işyeri hekiminin kıdem tazminatının hesabında çalışma gün sayısının toplanması ile bulunan yedi yüz on sekiz günlük hizmetin değil, sözleşmenin sürmüş olduğu altı yıl on ay yirmi günlük sürenin esas alınması gerekmektedir.”[5]  şeklinde kısmi süreli sözleşmede sözleşmenin tamamının esas alınması gerektiğine yönelik görüş belirtmiştir.

Çağrı üzerine çalışmaya dayalı iş sözleşmesinde işçinin kıdemi[6] ve kıdeme bağlı hakları[7] işçinin çağrıldığı veya çağrılması gereken sürelerden değil, hizmet sözleşmesinin tamamından[8] oluşmaktadır[9].

Yıllık ücretli izin, fesih bildirim önelleri, ihbar ve kötü niyet tazminatında ve iş güvencesinde aranması gereken en az altı aylık çalışma süresinin hesaplanmasında da işçinin hizmet süresi, hizmet sözleşmesinin tamamı olarak hesaplanmalıdır[10].

Yargıtay, çağrı üzerine çalışmaya dayalı iş sözleşmesinde işçinin, kıdem/ihbar tazminatı ile yıllık ücretli izin sürelerinin hesaplanmasında, işçinin çalışma süresinin dikkate alınması gerekliliğini belirtmiştir[11]. Bu durumda bu sürenin içine nelerin gireceği -çağrı dönemi, çağrılıp iş verilmeyen dönem- tartışma konusu olmaktadır. İşçinin hizmetini sunmaya hazır olması, onun iş şartlarını yerine getirdiğini göstermektedir. Belirli bir süre önceden çağrı bildirimi yapılsa da, işçinin hazır olarak beklemesi, onun diğer iş ilişkilerini de etkileyeceğinden, kıdem tazminatının süresinin hesaplanmasında hizmet sözleşmesinin başlangıç ve bitiş süresinin dikkate alınması daha uygun olacaktır[12].

Kanun koyucu, işçinin çalışmadığı günlerin, işçinin çalışmış olduğu günlerden sayılmaması gerektiğini düzenlediğine göre, işçinin kıdem tazminatı hakkında da çalışmadığı günlerinin kıdem tazminatına hak kazanması hususunda, sayılıp sayılmaması gerekliliği ile ilgili de bir düzenleme bulunmamaktadır. İş Kanunundaki “orantılılık ilkesi” gereğince, kısmi süreli çalışan işçiyle tam zamanlı çalışan işçi arasında ücret ve paraya ilişkin menfaatlerde orantı kurularak işçinin çalıştığı sürenin göz önüne alınması suretiyle kısmi zamanlı çalışan işçiye de orantılı da olsa tam zamanlı işçinin haklarından yararlanma imkânı verilmiştir. Bu ilke göz önüne alındığında, kısmi çalışan işçinin kıdem tazminatı hakkının çalıştığı sürelere orantı kurulmak suretiyle hesaplanması gerekliliği hususu ortaya çıkmaktadır[13]

Yargıtay bir kararında ise[14]; kıdem hesaplanırken sadece çalışılan süreler dikkate alınacağını belirtmiştir. Aynı kararında çağrı üzerine çalışmaya ilişkin olarak; çağrı usulü ile çalışma niteliğindeki iş sözleşmeleri yazılı olarak yapılması zorunluluğunu, işçinin haftalık, ay veya yıl gibi bir zaman dilimi içinde işçinin ne kadar süreyle çalışacağı taraflarca belirlenmesini, böyle bir belirleme yoksa İş Kanunu madde 14/2’ye göre haftalık çalışma süresi 20 saat kararlaştırılmış sayılacağını, aksi sözleşmede kararlaştırılmadıkça çağrının işçinin çalışacağı zamandan en az 4 gün önce yapılması gerektiğini, süreye uygun olarak işçi iş görme edimini görmekle yükümlü olduğunu, sözleşmede günlük çalışma süresi kararlaştırılmamışsa, işveren her çağrıda işçiyi günde en az 4 saat üst üste çalıştırmak zorunda olduğunu, işçi aralıklarla çalışmış olmasını, işçinin aralıklarla çalışması işveren temerrüdü niteliğinde olmamalı, iş sözleşmesinde, iş yeri yönetmeliğinde ya da iş yeri uygulamasında işin niteliği gereği öngörülmüş olmalısını, işçi çağrılmadığı sürelerde iş görmemeli hatta iş yerinde dahi olmamalı şeklinde çağrı üzerine çalışmanın koşullarını belirtmiştir.

 Çağrı üzerine çalışma, kısmi sözleşmenin bir türü olduğu için ve haftada çok az saatlerle çalışan bir işçinin sadece çalıştığı saatlerin kıdem açısından hesaba alınmasının doğru olmayacağının kabulü ile, çağrı üzerine çalışmak için anlaşılan süreden itibaren işçinin kıdeminin belirlenmesi gerekmektedir.

Yine bir Yargıtay Hukuk Genel Kurulu kararında[15] ise; taraflar arasındaki “işçilik alacağı”  davasında; davacının kıdeme esas süresi uyuşmazlık konusudur. Mahkemece hükme esas alınan hesap raporunda tüm süre üzerinden kıdem tazminatı hesaplanmıştır. SSK kayıtlarına, tanık anlatımlarına ve özellikle tarafların kabulünde olduğu üzere, davacı işçi özellikle 2004 yılından önce işyeri uygulaması ile iş olduğunda işe çağırılmakta ve çağrıldığı günler için ücret ödenmekte ve SSK primi de çalışılan süreye göre yatırılmaktadır. Davacı işçi iş verilmediği günlerde zamanını işyerinde geçirmemektedir. Davacı işçi İş Kanununda tam olarak karşılamasa da çağrı usulü bir çalışma şekline göre çalışmaktadır. Davacının aralıklı çalıştığı kabul edilmelidir. Bu tür çalışmada çalışılmayan günlerin kıdemden sayılma olanağı yoktur. Davacının çalışılan ve çalışılmış sayılan günleri toplamı üzerinden kıdem tazminatı hesaplanmalı ve hüküm altına alınmalıdır ve mahkemenin direnme kararı bozulmalıdır.”

            4857 sayılı iş kanunu madde 13’ e göre,   işçinin normal haftalık çalışma süresinin tam süreli iş sözleşmesiyle çalışan emsal işçiye göre daha az  belirlenmesi durumunda ,  sözleşme kısmi süreli  iş sözleşmesidir.  Yine iş kanunu madde 14 ‘ e göre yazılı sözleşme ile işçinin yapmayı üstlendiği işle ilgili olarak kendisine ihtiyaç duyulması halinde iş görme edimi yerine getirileceğinin kararlaştırıldığı iş ilişkisi çağrı üzerine çalışmaya dayalı kısmi süreli iş sözleşmesi olarak tanımlanmaktadır.

İşverenler sürekli ihtiyaç duyulmayan ve çağrı üzerine çalışılması gereken hallerde işçi ile bu şekilde bir sözleşme imzalamaktadırlar, ancak uygulamada kısmi süreli olarak imzalanan sözleşmelere göre çalışanların zaman içerisinde tam süreli olarak çalıştırılmaya başlanması halinde bir takım sorunlar yaşanmaktadır. Söz konusu durum ile ilgili Yargıtay kararı mevcuttur[16]. Karara konu olana davada; Davacı,  Davacı ile davalı  arasında çağrı üzerine çalışma adı altında iş sözleşmesi kurulduğunu, davalı işyerinin davacıyı tam süreli iş sözleşmesi kapsamında çalıştırdığını ,  çalışma çizelgeleri ve maaş bordrosu incelendiğinde haftada 50- 60 saat çalıştırdığı   gerekçesi ile işçilik alacakları ve eşit işlem ilkesine aykırılık nedeni ile tazminat talebinde bulunmuştur. Yerel mahkeme davacının taleplerini kabul etmiştir.

Yargıtay kararında ise davacının çağrı üzerine çalışmasına ilişkin sözleşmenin olduğunu, ancak fiili olarak tam süreli iş sözleşmesi gibi çalıştırıldığı için davacının fark ücret alacağına hak kazandığını, tam zamanlı işçiden daha farklı bir iş yapmadığı için söz konusu durumun eşitlik ilkesini ihlal etmediğini bu nedenle   eşit işlem ilkesine aykırılık nedeni ile  tazminata karar verilemeyeceğini belirtmiştir. Söz konusu karar ile    çalışanlar ile yapılan kısmi süreli sözleşmelerde,  çalışanların fiili çalışma sürelerinin önem arz ettiği, şeklen kısmi süre olarak düzenlenen sözleşmelerin fiilen tam süreli sözleşme olarak uygulanması halinde işçilik alacakları açısından tam süreli sözleşmeler gibi sonuç doğuracağını açıkça görülmektedir. Bu durumda işverenler bu tip çalışmalarla ilgili personel alımlarında, çalışanların çalışma saatlerini önceden öngörmeli, kısmi süreli mi yoksa tam süreli sözleşme ile mi çalışacağını belirlemelidir. Söz konusu planlama daha sonra ortaya çıkacak problemlerin önlenmesi açısında önem arz edecektir.

Yargıtay bir kararında ise tam süreli iş sözleşmesi ile farkı ortaya koyabilmek adına;” 4857 Sayılı İş Kanunu kapsamında iş sözleşmesi ile çalıştığının kabulü halinde Yargıtay karar ve uygulamasına göre, iş akdinin tazminata hak kazanılmayacak şekilde sona erdiğine dair ispat yükü üzerinde olan davalı tarafça davacının kendi rızası ile işi bıraktığı iddia edilmekte ise de, dosya kapsamında bu hususa dair ibraz edilmiş herhangi bir işyeri kaydı tespit edilmediği, davalı taraf davacının davalı işyerinde sürekli bir çalışmasının söz konusu olmadığını beyan etmişse de dosya kapsamında, kısmi süreli veya çağrı üzerine çalıştırmaya dair ibraz edilmiş hizmet sözleşmesi tespit edilmediği, iş aktinin davalı işveren tarafından ihbar tazminatı ödenmesini gerektirir şekilde haksız olarak fesih edildiği kanaatine varıldığı, SGK kayıtlarına itibar edildiği, davalının maaş bildirim yazısı konusunda beyanda bulunmadığı, davacının kıdem tazminatı ve ihbar tazminatı alacağına hak kazandığı, işçilik alacaklarından fazla mesai alacağı ve yıllık ücretli izin alacağına hak kazandığı, kötü niyet tazminatı alacağı, ulusal bayram genel tatil alacağı, SGK prim alacağına dair taleplerinin reddine karar verildiği, hizmet tespitine dair talep ayrı bir davaya konu olduğundan ve bu davada atiye terk ettiğinden bu konuda karar verilmesine yer olmadığına dair karar verildiği, ıslah dilekçesi de dikkate alınarak fazla mesai alacağından ½ oranında hakkaniyet indirimi yapıldığı gerekçesi ile ulusal bayram ve genel tatil, kötüniyet tazminatı, SGK primi alacağı taleplerinin reddine, hizmet süresinin tespiti talebinin atiye terkedildiğinden karar vermeye yer olmadığına, sair taleplerinin kabulüne” karar vermiştir. Özetle; tam süreli iş sözleşmesi ile kısmi süreli iş sözleşmesi ve çağrı üzerine çalışma olup olmadığına yönelik tespite ilişkin esaslar belirtilmiştir.[17]

İncelemelerin detaylı yapılması gerektiğine ilişkin bir başka kararı “davacı, davalıya ait işyerinde bahçıvan olarak çalışmıştır. Mahkemece, davacı tanıkları beyanlarına itibarla, yılın tüm aylarında, haftanın yedi günü 07:00-13:00 saatleri arasında çalışıldığı esas alınarak, çalışmanın tam süreli olduğu kabul edilmiştir. Ne var ki, dinlenen davacı tanıkları ile davalı tanıkları beyanları arasında, günlük çalışma süresi, haftanın çalışılan gün sayısı ve dolayısıyla haftalık toplam çalışma süresi bakımından farklılıklar bulunmaktadır. Sitenin yüzölçümü, peyzaj alanının özellikleri, bakımı yapılması gereken ağaç sayısı, türü, bitki özellikleri, çim alanı ve benzeri hususlar ise netleştirilmemiştir. Bu halde, uyuşmazlık konusunda uzman bilirkişi marifetiyle, mahalinde keşif yapılarak belirtilen yönler aydınlatılmalı, oluşacak sonuca göre tanık beyanlarından hangisine üstünlük tanınması gerektiği meselesi tartışılarak, çalışmanın tam sürelimi ya da kısmi süreli mi olduğu belirlenmelidir. Neticeye göre, davaya konu alacaklar yeniden değerlendirilmelidir. Eksik araştırma ve incelemeyle karar verilmesi hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.[18]” şeklindedir.

Yargıtay bir başka kararında çağrı üzerine çalışan işçilerin hakları açısından; “davacı ile aynı işi yapan kısmi süreli gişe memuru olarak çalışan işçilerin açtıkları alacak davasında ... 8. İş Mahkemesi'nin 2008/54 esas sayılı dosyası ile görülen davada; Mahkemece Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı ... Bölge Müdürlüğü Müfettişlerince iş yerinde yapılan inceleme sonucu düzenlenen 29.11.2007 tarihli rapor ile çağrı üzerine çalıştırılan işçilerin, çocuk yardımı, bayram parası, izin parası ve giyim yardımından yararlandırılmadığı tespit edilmiştir. Bunun dışında davacıya yemek, yol parası, kasa tazminatı, yakacak yardımı ve aile yardımı tutarlarının çalıştığı süre ile orantılı olarak ve bordrolarda gösterilmek suretiyle ödendiği görülmüştür. Taraflar arasında geçerli olan toplu iş sözleşmesinin ilgili maddelerinde bu sosyal yardımların gişe memurlarına uygulanmayacağı yönünde düzenleme bulunduğundan ve bu düzenleme 4857 Sayılı Kanun'un 13. maddesine aykırı olduğundan davacının da Kanun'un yürürlüğe girdiği tarihten itibaren tam süreli çalışan işçilere tanınan her türlü sosyal haktan çalıştığı süre ile orantılı olarak yararlandırılması gerektiğine hükmedilmiş ve Yargıtay 9. Hukuk Dairesi'nin 2011/45679 esas sayılı 01.11.2011 tarihli ilamıyla hükmün onanmasına karar verilmiştir.Mahkemece yazılı gerekçe ile sosyal yardım alacak kalemlerinden bayram parası dışında diğer taleplerin reddi hatalı olmuştur.[19]” şeklinde karar vererek çağrı üzerine çalışan işçinin tam zamanlı çalışan işçiden ayrılamayacağı noktasına değinmiştir.