İş Hukukunda Belirli Süreli Sözleşmeler

Belirli Süreli İş Sözleşmesi

I. Genel Olarak “Belirli Süreli İş Sözleşmesi”

4857 sayılı İş Kanununa göre, “Belirli süreli işlerde veya belli bir işin tamamlanması veya belirli bir olgunun ortaya çıkması gibi objektif koşullara bağlı olarak işveren ile işçi arasında yazılı şekilde yapılan iş sözleşmesi belirli süreli iş sözleşmesidir” (İK m.11/I). Belirli süreli iş sözleşmesinin unsurlarını da içeren bu tanımla, önceki kanun döneminin aksine, belirli süreli iş sözleşmeleri yasal bir tanıma kavuşmuştur[1].

Belirli süreli bir iş sözleşmesinin varlığından söz edebilmek için, sözleşmenin süresinin belirlenmiş yahut belirlenebilir olması ve özellikle sözleşmenin belirli süreli olduğunun işçi tarafından anlaşılabilir olması gerekmektedir. Sözleşmenin kurulduğu anda sürenin kararlaştırılmadığı yahut taraflarca öngörülebilir olmadığı bir sözleşmeyi, belirli süreli iş sözleşmesi olarak kabul etmek mümkün değildir.

Bu noktada “iş hukukunda esneklik” terimi ile belirli süreli iş sözleşmesi arasındaki ilişkiye de değinilmesinde yarar vardır. Klasik çalışma biçimlerinin yanı sıra esnekliğin kabulü ile birlikte, kısmi süreli çalışma, çağrı üzerine çalışma, ödünç iş ilişkisi gibi farklı modeller ortaya çıkmış olup bu modellerden biri de belirli süreli iş sözleşmeleridir. Belirli süreli iş sözleşmeleri bu bağlamda bir esneklik uygulaması olarak nitelendirilmektedir.

Belirli süreli iş sözleşmelerine esneklik sağlanmasının temel sebebi, sözleşmenin işçiye iş güvencesi sağlamasa bile, belirli süreli istihdamın işsizliğe tercih edilmesidir. Belirli süreli iş sözleşmesi ile işsizlere iş imkânı sağlanması, belirsiz süreli istihdama geçişin kolaylaştırılması ve işverenler açısından maliyetin azaltılması amaçlanarak esneklik sağlanmaya çalışılmıştır. Ancak bu noktada dikkat etmek gerekir ki iş güvencesine yönelik hükümlerden kaçınabilecek olmak işverenleri, belirsiz süreli sözleşmeler yerine belirli süreli sözleşme yapmaya yöneltmektedir. Belirli süreli iş sözleşmesi yapmaya ilişkin koşulların hafifletilmesi de, dolayısıyla işverenleri istihdama yöneltecek ve uzun vadede bu şekilde istihdam edilen işçilerin belirsiz süreli sözleşmeyle istihdamı sonucunu doğurabilecektir.

II. Belirli Süreli İş Sözleşmesinin Benzer İş Sözleşmeleri İle Karşılaştırılması

A. Genel Olarak

İş sözleşmelerinde sürelendirme, çeşitli biçimlerde ortaya çıkabilir. Sürelendirmenin en sık görüldüğü durum, belirli süreli iş sözleşmeleridir.

Bu noktada karşımıza ilk olarak asgari süreli iş sözleşmeleri çıkmaktadır. Belirli süreli iş sözleşmesi kurulmasına olanak sağlayan objektif koşul bulunmadığında, taraflar asgari süreli iş sözleşmesi yaparak, iş ilişkisinin devamını kararlaştırılan süre boyunca garanti ederler. Asgari süreli iş sözleşmesi işçi açısından, kararlaştırılan süre boyunca sözleşmenin devam edeceğinin güvence altına alınmasını sağlayacaktır. Asgari süreli sözleşmeler, asıl olarak belirsiz süreli iş sözleşmeleridir. Asgari sürenin sona ermesi, sözleşmenin kendiliğinden sona ermesi anlamına gelmeyip, tarafların bu an itibariyle sözleşmeyi feshedebilecekleri anlamına gelmektedir. Asgari süreli iş sözleşmelerini belirli süreli iş sözleşmesi olarak nitelendirmek mümkün değildir. Bu sebeple, asgari süreli iş sözleşmelerinin belirli süreli iş sözleşmesinin kurulabilmesine ilişkin koşulların varlığı aranmaksızın kurulmaları mümkündür.

Azami süreli iş sözleşmeleri, sözleşmede kararlaştırılan süre boyunca bildirimli fesih imkânının bulunduğu ve taraflarca sözleşmenin bitim tarihinin kesin olarak bilindiği sözleşmelerdir. Azami süreli iş sözleşmelerinde taraflar sözleşmenin en fazla hangi tarihe kadar devam edeceğini karşılıklı olarak önceden belirlerler. Azami süreli iş sözleşmelerinde taraflar, sözleşmenin sona erme anını, belirli süreli iş sözleşmelerinde olduğu gibi, takvime dayalı olarak veya amaca göre belirleyebilirler. Belirlenen sürenin sonunda kendiliğinden sona ermeleri ise bu sözleşme tipini belirli süreli iş sözleşmelerine yakınlaştırmaktadır. Azami süreli sözleşmelere uygulanacak hükümler bakımından, azami süre içerisinde belirsiz süreli iş sözleşmelerine ilişkin hükümlerin, sürenin sonunda ise kendiliğinden sona erme açısından belirli süreli iş sözleşmelerine ilişkin hükümlerin uygulanması gerektiği kabul edilmektedir[2].

İş sözleşmesinin kişisel ve sürekli borç doğuran özelliği, tarafların sözleşmeyle bağlanmadan önce karşılıklı bir deneme süresine gereksinim duymalarına neden olabilir. Belirli veya belirsiz süreli bütün iş sözleşmelerinde deneme süresi kararlaştırılması mümkündür.  Ancak, nitelikleri gereği otuz günden az süren süreksiz sözleşmelerde deneme süresi kararlaştırılamaz[3].

B. Belirsiz Süreli- Belirli Süreli İş Sözleşmesi Ayrımı

4857 sayılı Kanununa göre, iş ilişkisinin bir süreye bağlı olarak yapılmadığı durumlarda sözleşme belirsiz süreli iş sözleşmesidir (İK m.11). Daha geniş bir ifade ile belirsiz süreli iş sözleşmeleri, taraflarca sözleşmenin sona ereceği sürenin belirlenmemesi, işin niteliğinden de öngörülemez olduğu, sözleşmenin süresinin özellikle işçi tarafından bilinmesini olanaksız kılan ve sona ermesi belirli süreli iş sözleşmelerindeki gibi kendiliğinden değil tarafların fesih beyanına bağlanmış olan sözleşmedir.

İş sözleşmeleri bakımından asıl olan sözleşmenin belirsiz süreli olması olup belirli süreli iş sözleşmeleri ise ancak hakkın kötüye kullanılmadığı istisnai durumlarda söz konusu olur. Belirsiz süreli iş sözleşmelerinin asıl olmasının en temel ve iş ilişkisinin tabiatından kaynaklanan sebebi, işçinin devamlı olarak ücrete ve işverenin de işçinin hizmetine ihtiyaç duymasıdır. Belirsiz süreli iş sözleşmelerinin asıl olduğu, Kanun’un 11. maddesindeki, iş ilişkilerinin bir süreye bağlanmadığı hallerde sözleşmenin belirsiz süreli sayılacağı yönündeki ifadelerinden de anlaşılmaktadır. Belirsiz süreli iş sözleşmelerinin asıl olması ilkesinin amacı belirli süreli iş sözleşmelerinin keyfi olarak kullanılmasının önüne geçmek olup belirli süreli iş sözleşmelerinin yapılmasını engellemek yahut tamamen yasaklamak olmayıp böyle bir durum zaten Anayasa m. 48’e aykırı olacak ve sözleşme yapma özgürlüğünün ölçüsüz olarak sınırlandırılması anlamına gelecektir.

Belirsiz süreli iş sözleşmesi ve belirli süreli iş sözleşmesiyle çalışan işçilerin sahip oldukları haklar birbirinden farklıdır. Belirli süreli olma veya belirsiz süreli olma nitelendirmesi önemini sözleşmenin sona ermesinde ve hukukî sonuçlarında kendini gösterir. Örneğin belirli süreli sözleşmeler, sözleşmenin sona ereceği zamanın veya sözleşmenin devam edeceği sürenin belli yahut taraflarca bilinebilir olduğu sözleşmeler iken, belirsiz süreli sözleşmelerde sözleşmenin ne zaman sona ereceği bilinemez. Belirli süreli sözleşme ile çalışan işçi belirsiz süreli sözleşme ile çalışan işçiden farklı olarak iş güvencesi hükümlerine tabi değildir. Belirli süreli iş sözleşmeleri sürenin sona ermesiyle kendiliğinden sona erer, belirli süreli iş sözleşmelerini belirsiz süreli iş sözleşmelerindeki gibi bildirimli fesih hakkını kullanarak sona erdirmek mümkün olmaz ancak belirli süreli iş sözleşmelerinde de haklı nedenle fesih imkânı mevcuttur.

İş güvencesi kapsamında belirsiz süreli iş sözleşmesiyle çalışan işçinin sahip olduğu işe iade davası açma hakkı, işçinin işe iadesinin sağlanmaması halinde hak kazanılan en az dört en çok sekiz aylık ücreti tutarındaki tazminat, işçinin, kararın kesinleşmesine kadar çalıştırılmadığı süreye ilişkin en çok dört aya kadar doğmuş bulunan ücreti ve diğer haklarının ödenmesi gibi haklara belirli süreli iş sözleşmesiyle çalışan işçi sahip değildir.

III. Belirli Süreli İş Sözleşmesinde Şekil

İş sözleşmelerinin şekline yönelik olarak İK m.8’de iş sözleşmesinin Kanun’da aksi belirtilmedikçe, özel bir şekle tâbi olmadığı ifade edilmiştir. TBK’da da hizmet sözleşmelerinin şekline ilişkin ifadelere yer verilmiştir. Buna göre rızai sözleşmelerden olan hizmet sözleşmelerinin kanun tarafından aksi belirtilmedikçe özel bir şekle uyularak yapılması gerekmez. İş Kanunu’nun 11. maddesi “……yazılı şekilde yapılan iş sözleşmesi belirli süreli iş sözleşmesidir.” ifadesine yer verirken 8. madde “Süresi bir yıl ve daha fazla olan sözleşmelerin yazılı yapılması zorunludur.” şeklinde bir ifade kullanmıştır.

Doktrinde, belirli süreli iş sözleşmelerinin düzenlendiği kanunlardan biri olan 5580 sayılı Özel Öğretim Kurumları Kanunu’nun 9. maddesinde ise bu kurumlarda çalışacak olan öğretmenler ile yapılacak iş sözleşmelerinin en az bir yıl ve yazılı yapılması gerektiği belirtilmiş olduğundan ve Kanun’un daha az süreli yapılacak sözleşmeler açısından bir hüküm getirmemesi üzerine her türlü yazılı yapılması gerektiği ifade edilmiştir. Anılan özel hüküm gereği özel okul öğretmenleri ile yapılacak sözleşmeler ister bir yıldan uzun isterse kısa olsun yazılı olarak yapılması gerekecektir.

Belirli süreli iş sözleşmesindeki “yazılı”lığın hukuki niteliğine baktığımızda ise yazılı şeklin geçerlilik şekli olup adi yazılı şekilde yapılması mümkündür. Belirli süreli iş sözleşmeleri açısından objektif koşul olmaksızın yapılan belirli süreli sözleşmelerin belirsiz süreli sözleşmeye dönüşmesi yaptırımı şekil bakımından da uygulama alanı bulmalıdır. Bu sayede işçi kanun koyucunun amacına uygun olarak korunmuş olacaktır[4].

IV. Belirli Süreli İş Sözleşmesi Yapma Serbestisi ve Sınırları

A. Genel Olarak

Hukukumuzda sözleşme serbestîsi kural olsa da özellikle iş hukuku açısından belirli süreli iş sözleşmelerinin, belirsiz süreli iş sözleşmelerine kıyasla işçiyi güvenceden yoksun bıraktığı bir gerçektir. Bu yüzden işçiyi korumak ve belirli süreli iş sözleşmelerinin kötüniyetli şekilde kullanılmasının önüne geçmek amacıyla sözleşme serbestîsine bir takım sınırlamalar getirilmiştir. Getirilen sınırlamalardan en önemlisi belirli süreli iş sözleşmesinin yapılabilmesi için objektif koşulun varlığının aranmasıdır. Belirli süreli iş sözleşmelerinin objektif koşullarla sınırlandırılması bu sözleşmeler açısından bir yasak teşkil etmeyip işçi lehine olarak işçinin korunması amacıyla aranan asgari bir içeriktir.

 

B. Belirli Süreli İş Sözleşmesinin Kurulmasını Mümkün Kılan Objektif Koşullar

1. İşin Belirli Süreli Olması

İş Kanunu’nun 11. maddesinin birinci fıkrasına göre “belirli süreli işlerde” belirli süreli iş sözleşmesi kurulabilir. Belirli süreli iş, iş sözleşmesinin yapılması sırasında işin ne kadar süreceğinin bilindiği veya bilinebildiği veya öngörülebildiği iştir. Gerçekten de belirli süreli iş sözleşmesinin varlığından söz edilebilmesi için tarafların sözleşmenin sona erme zamanını yeterli açıklıkta önceden öngörebilmeleri gerekir. Bir başka deyişle, işçinin iş görme edimini ifa ile yükümlü olacağı, işverenin de işçiyi çalıştıracağı süreyi bilmesi veya öngörebilmesi ve durumlarını buna göre ayarlayabilmesi zorunludur. Örneğin, bir serginin ya da konferansın veya sportif organizasyonun düzenlenmesinde işin ne kadar süreceği bilindiğinden ve öngörülebildiğinden bu işlerde çalıştırılmak üzere işçi alınması durumunda belirli süreli iş sözleşmesi yapılabilir.

            Aynı şekilde, bir mevsim veya kampanya dönemi için yapılan iş sözleşmeleri de sürenin sonu öngörülebildiğinden belirli süreli olarak kurulabilir. Örneğin turistik mevsim olan yaz mevsiminde açık olan veya bütün yıl açık olmakla birlikte bu dönemde iş yoğunluğu artan bir pansiyonda salt yaz mevsimi için işe alınan işçilerle belirli süreli sözleşme yapılabilir.

2. Belirli Bir İşin Tamamlanmasına Yönelik Olması

            Belirli süreli iş sözleşmesinin kurulmasına olanak tanıyan bir diğer objektif neden iş sözleşmesinin belirli bir işin tamamlanmasına bağlı olarak yapılmasıdır. İşçi ile zaman içinde devam edip giden bir iş için değil de tamamlanması ile sona erecek bir işte çalıştırılmak üzere belirli süreli iş sözleşmesi kurulması mümkündür. Örneğin bina yapımının bitmesi, makinanın montajının tamamlanması, bilgisayar donanımının  kurulması işlerinde belirli süreli iş sözleşmesinin kurulması mümkündür.

            Kanunda “işin tamamlanması” ifadesi ile başlanmış ancak çeşitli nedenlerle bitirilmesi için işgücü ihtiyacının ortaya çıktığı durumlarda da içerir. Yargıtay a göre “işçinin sadece işverenin bir projesinde çalıştırılması kaydıyla işe alınması durumunda projeye bağlı olarak iş sözleşmesinin de belirli süreli yapılması mümkündür… projenin zamanında bitirilememesi… ek iş sözleşmesinin de belirli süreli olarak yapılmasının esaslı sebebini oluşturur”. Buna karşılık, Süzek’e göre işverence sırf ihale ile işe alınmış olması kural olarak işçilerle belirli süreli iş sözleşmesinin kurulması için objektif neden oluşturmaz. Çünkü bu noktada önemli olan, ihale sonucunda yapılan istisna sözleşmesinin belirli süreli olması bir başka ifade ile işverenin işi hangi tür sözleşmeyle ve süreyle aldığı değil, yapılan işin niteliğidir. Aksi takdirde hemen hemen tüm ihale ile alınan işlerde işçilerle belirli süreli sözleşme yapılması mümkün hale gelecektir ki, bunun İK m.11’in amacıyla bağdaştırılması mümkün değildir. Ancak bu durum, ihale ile alınan işlerde hiçbir şekilde belirli süreli iş sözleşmesi yapılamayacağı şeklinde anlaşılmamalıdır. Alp’e göre ihale sürecinde, İK m.11’de yer alan, yukarıda örnekler verilen objektif koşulların meydana gelmesi durumunda bu işlerde de belirli süreli iş sözleşmesi yapılabilir[5].

3. Belirli Bir Olgunun Ortaya Çıkması

            İK m.11/I’e göre belirli süreli iş sözleşmesinin kurulmasını haklı kılan bir diğer neden, işyerinde belirli bir olgunun ortaya çıkmasıdır. İşyerinde, işletmenin normal faaliyetine dahil olamayan ya da sürekli devam etmekte olan mutad durum dışında bir olgu ortaya çıkabilir ya da geçici olarak işgücüne ihtiyaç duyulabilir. Örneğin hastalık, hamilelik ya da herhangi bir başka durumun ortaya çıkması nedeniyle izinli olan ve iş sözleşmesi askıya alınan işçinin yerine bir süre için başka bir işçiye belirli süreli sözleşmesİ yapılması mümkündür. Bunun gibi, iş yoğunluğunun artması ya da acil bir siparişin meydana gelmesi İş Kanununa göre belirli süreli iş sözleşmesinin yapılmasını haklı kılan bir objektif neden sayılabilir.

İş yoğunluğuna ek olarak, işyerinde yürütülmekte olan faaliyetten ayrı olarak o işyerinde çalışan işçilerle yerine getirilemeyecek nitelikte bir işin gerçekleştirilmesi ihtiyacı, belirli süreli iş sözleşmesi kurmayı gerektiren bir objektif neden oluşturabilir. Nitekim Yargıtay, işverenin asli faaliyeti olmayan yeni çelikhane kısmı inşaatı nedeniyle geçici olarak ihtiyaç duyduğu işgücünü belirli süreli iş sözleşmesiyle istihdam ederek sağlayabileceğini kabul etmiştir. Buna karşılık, ekonomik konjontürde meydana gelebilecek dalgalanmalar, belirli süreli sözleşme kurulmasına haklı bir gerekçe oluşturmaz.

4. Benzer Haller

            İK m.11/I’da belirtilen belirli süreli iş sözleşmesinin yapılmasını mümkün kılan objektif koşullar belirtildikten sonra “gibi” sözcüğüne yer verilmiş böylece benzer hallerde de belirli süreli sözleşme kurulması olanağı açık tutulmuştur. Örneğin sahne sanatçılarının yaptıkları işler, kural olarak bu niteliktedir. Çünkü sahne sanatlarında halkın beğenisi ve talebi önem taşımaktadır. Bir başka ifade ile yerine getirilen işin halkın gözünde çekiciliğini yitirmesi, program değişikliğini ve sanatçı değişimini zorunlu kılabilir. Her oyun ve program değişikliği ile birlikte yeni sanatçılara ihtiyaç duyulabilmesi için bu tür işlerde belirli süreli sözleşmenin kurulması bakımından objektif neden sayılabilir. Ancak bu noktada önemle belirtmek gerekir ki bu durum, sahne sanatçıları ile belirsiz süreli sözleşme yapılmasına bir engel oluşturmaz.

C. İşçinin Niteliğinin Önem Taşımaması

            Her ne kadar durumun özelliğine göre işin niteliği belirli süreli iş sözleşmesinin yapılmasına olanak tanımaktaysa da bunun işçinin nitelikli olması ile bir bağlantısı bulunmamaktadır. Yargıtay, sözleşmede işçinin görev tanımına yer verilmemiş olması ve bütün işleri yapacağının belirtildiği bir sözleşmede, iş sözleşmesinin belirli süreli yapılmasını gerektiren bir objektif sebebin bulunmadığını kabul etmiştir[6]. İşçi nitelikli de olsa İK m.11’de yer alan objektif nedenlerin bulunmaması durumunda kural olarak belirli süreli iş sözleşmesi kurulmaz. Bu nedenle Yargıtay, içtihadının aksine Süzek’e göre zaman içinde sürekli devam edip giden bir işte çalışan hemşirenin, kontrol mühendisinin, işyeri hekiminin sırf nitelikli işçi olmaları nedeniyle belirli süreli sözleşmeyle çalışabileceklerinin kabulü mümkün değildir. Aynı şekilde bu konuda kişinin unvanı önem taşımadığından, işçinin üst düzey yönetici veya işverenin eğitimine harcama yaptığı nitelikli eleman olması da İK m.11/I’deki objektif koşullar bulunmadığı takdirde belirli süreli sözleşme yapılmasına olanak tanımaz. Bununla beraber işverenler bu kişilerin belirli bir süre işten ayrılmamalarını arzu ediyorsa, kural olarak bu ihtiyacı asgari süreli iş sözleşmeleri yapmak suretiyle karşılayabilirler. Ancak buna karşılık, sırf nitelikli işçi olmaması nedeniyle işçiyle belirli süreli iş sözleşmesi yapılamayacağının ileri sürülmesi de doğru değildir. Ne var ki Yargıtay, temizlik işçisi ya da işyerinde bütün işleri yapacağı kararlaştırılan vasıfsız işçi ile veya asgari ücretle çalışan veyahut su sayacını okumakla görevli işçilerle belirli süreli sözleşme kurulmasının mümkün olmadığını hükme bağlamıştır. Oysa ki, vasıflı olmayan veya asgari ücretle çalışan bir işçiye de eğer objektif nedenler varsa belirli süreli iş sözleşmesi yapılabilir. Örneğin, bir fuar döneminde çalıştırılacak vasıfsız işçi ile belirli süreli sözleşme yapılmasına bir engel yoktur.

D. Özellik Arz Eden Belirli Süreli İş Sözleşmeleri

1. Vakıf Üniversitelerinde Çalışan Öğretim Elemanlarıyla Yapılan Sözleşmeler

Vakıf üniversitelerinde çalışan öğretim elemanları 2547 sayılı Kanun’a tabidir. Bu Kanun’a göre, öğretim görevlileri en çok iki yıl süre ile atanabilir. Bu Kanun’a göre doktor öğretim üyelerinin atamaları en çok 4 yıl için yapılır. Araştırma görevlileri ise statüsüne göre ya en çok en çok üç yıl veya her defasında bir yıl olarak atanabileceklerdir. Bu görevlerin atama süresinin sonunda kendiliğinden sona ereceği de Kanun tarafından hükme bağlanmıştır. Hal böyle olunca bu sözleşmelerin Kanun’a göre belirli süreli yapılması zorunluluğunun doğup doğmadığı incelenmelidir. Vakıf üniversitelerinde çalışan öğretim elemanlarının iş sözleşmesinin belirli süreli yapılıp yapılamayacağı Yargıtay kararlarına sıkça konu olmuştur. Yargıtay’a göre öğretim üyesi ile üniversite arasındaki sözleşmenin ikinci kez yenilenmesi sözleşmeyi belirsiz hale getirir. Yargıtay’ın başkaca kararına göre, geçerli bir sözleşme olarak yapılan belirli süreli iş sözleşmesinin işverence süresinin bitiminden önce yenilenmeyeceğinin bildirilmemesi üzerine sözleşme yenilenmiş sayılır ve bakiye süre ücreti tazminatına hükmedilmesi gerekir. Yargıtay bir kararında da öğretim görevlileriyle 2547 s. Kanun’un 31. maddesi uyarınca en çok iki yıl için belirli süreli sözleşme yapılabileceğini sözleşmenin daha sonra belirsiz süreli sözleşmeye dönüşeceğine karar vermiştir. Süzek’e göre, eğitim ve araştırma faaliyeti zaman içerisinde süreklilik gösterdiğinden ve İş Kanunu m.11’de belirtilen objektif nedenler söz konusu olmadığından vakıf üniversitesi öğretim üyeleri ile belirli süreli iş sözleşmesi yapılamayacaktır. Yargıtay’ da eğitim öğretim işinin süreklilik arz etmesinden yola çıkarak yardımcı doçent olan davalı ile belirli süreli iş sözleşmesi kurulmasını gerektiren bir objektif neden olmadığını ifade edip sözleşmeyi belirsiz süreli saymıştır[7]. Alpagut’a göre, üniversitede yürütülen eğitim faaliyetinin sürekli bir faaliyet olduğu konusunda kuşku bulunmamakla birlikte Kanun’da atamaların belirli süreli olarak öngörülmesinin amacı işin geçici süreli olması değildir[8]. Asıl amaç bu kadrolarda bir yetişme süreci bulunduğundan yeterli başarıyı gösteremeyen öğretim elemanlarının kolayca üniversiteden ayrılabilmesini sağlamaktır. Yazara göre, Kanun’un kabul edildiği dönemde vakıf üniversiteleri dikkate alınmamış sonradan da bu üniversiteler hakkında bir düzenlemeye gidilmemiştir.

2. Özel Okul Öğretmenleri İle Yapılan Sözleşmeler

            Mevzuatımızda belirli süreli iş sözleşmesinin yapılmasını zorunlu kılan veya buna olanak sağlayan bir  düzenleme de 5580 sayılı Özel Öğretim Kurumları Kanunu’nun 9. maddesi uyarınca bu kanuna bağlı kurumlarda çalışan müdür veya yönetici ve öğretmenler ile yapılacak iş sözleşmeleri en az 1 yıl sürelidir. Bu kural uyarınca adı geçen kişilerle yapılan sözleşmeler, öğretimin aksamadan yürütülmesi ve en az bir öğretim yılı devam etmesi amacıyla belirli süreli yapılacak ve bir yıldan az süreli olamayacaktır. Bununla beraber, yine anılan fıkraya göre, mazeretleri nedeniyle kurumdan ayrılanların yerine alınacak olanlarla ve devredilen kurumların yönetici ve öğretmenleriyle bir yıldan daha az bir süre için de iş sözleşmesi yapılabilecektir[9].

V. Belirli Süreli İş Sözleşmesinin Süreye Bağlanması

A. Genel Olarak

Belirli süreli iş sözleşmesinden bahsedebilmek için sözleşme süresinin taraflarca bilinmesi ya da öngörülebilir olması gerekir. Kanun belirli süreli iş sözleşmesinin süresinin belirlenebilir olması gerektiğini ve objektif bir nedenin varlığının gerektiğini belirtmiştir. Ancak sadece objektif nedenin var olması sözleşmenin belirli süreli iş sözleşmesi sayılması için yeterli gelmeyecek bu sadece taraflara belirli süreli iş sözleşmesi yapma yetkisi verecek, asıl olarak sözleşme süresinin taraflarca açıkça belirlenmiş veya öngörülebilir olması gerekecektir. Başka deyişle, objektif koşulların varlığında iş sözleşmesinin sona erme zamanının öngörülebildiği durumlarda dahi iş sözleşmesinin ne zaman sona ereceği, nesnel olarak özellikle işçi tarafından saptanabilir olmalı ve işverenin keyfiyetine bırakılmamalıdır. Sözleşmenin süresinin belirlenmesi sözleşmenin kurulduğu esnada yapılmalı sözleşme kurulduktan sonra yapılacak olan sürelendirme sözleşmenin belirli süreli sözleşme olmasını sağlamayacağı gibi esasında sözleşme kurulduktan sonra yapılan sürelendirme bir sona erdirme iradesi olarak nitelendirilecektir.

B. Takvim Biriminin (Açık Sürelendirme), Sözleşme Amacının (Örtülü Sürelendirme) ve Her ikisinin de Esas Alındığı Sürelendirme

Taraflar belirli süreli iş sözleşmesi kurarken sözleşme süresini bir takvim birimini esas alarak belirleyebilir. Takvim birimi ile kastedilen sözleşme süresinin gün, hafta, ay, yıl gibi zaman dilimleri göz önünde bulundurularak belirlenmesidir. Taraflar sözleşmenin devam edeceği süreyi belirleyebilecekleri (Sözleşme 8 ay sonra sona erecektir, 20 gün yürürlükte kalacaktır) gibi sözleşmenin biteceği zamanı tarih olarak da belirtebilirler (Sözleşme 3.05.2018 tarihinde sona erecektir, 09.10.2018 de başlayıp 10.10.2019 da sona erecektir gibi). Önemli olan sözleşmenin ne zaman biteceğinin açıkça saptanabilir olması olup belirsiz ifadelerle zaman belirlenmesi geçersiz olacak ve böyle bir sözleşme belirli süreli değil belirsiz süreli iş sözleşmesi kabul edilecektir.

Tarafların belirli süreli iş sözleşmesinin süresini belirleyebilecekleri bir diğer metod sözleşmenin amacından hareket ederek yapılan belirlemedir. İşin amacının belirli bir süreyle sınırlı olması tek başına belirli süreli iş sözleşmesi yapmaya yetmeyecek ve belirli süreli iş sözleşmesi yapıldığı esnada taraflarca işin amacından veya niteliğinden kaynaklanan bir sürelendirme olduğunun objektif olarak anlaşılabilir olması gerekecektir. Örneğin birkaç gün sürecek bir festival için yemek yapacak işçilerle anlaşılması, bir şirketin yeni makinelerinin kurulumunun gerçekleştirilmesi vb. sayılabilecektir. Ancak bu hallerde de, yani işin amacından sürenin öngörülebildiği durumlarda da eğer işçi işin amacına göre bir sürelendirme yapıldığını açıkça anlamamış ve bu yönde ortak irade belirtmiş olmadıkça veya en azından örtülü bir anlaşmanın mevcut olmaması halinde belirli süreli iş sözleşmesi kurulması için geçerli bir sürelendirmeden bahsedilemeyecektir.

Sözleşmenin sona ereceği sürenin işverence tespit edileceği veya işverence belirlenecek süre boyunca devam edeceği kararlaştırılmış olursa sözleşme belirli süreli değil belirsiz süreli sayılacaktır. Buna uygulamada sözleşmenin süreye ilişkin kısmı boş bırakılarak işverenin daha sonra doldurması şeklinde rastlanmakta ve ispatı halinde sözleşme belirsiz süreli sayılmaktadır.

Taraflar hem takvim birimini hem de sözleşmenin amacını kullanarak yani çifte sürelendirme yaparak belirli süreli iş sözleşmesi akdedebilirler. Bu şekilde yapılan çifte sürelendirme ile işin niteliğine göre sözleşmenin amacına bağlı olarak yapılan sürelendirmelerde ortaya çıkabilecek olan belirsizlik olasılığı bertaraf edilmiş olacaktır. Örneğin hastalığı sebebiyle işine devam edemeyen bir işçinin yerine istihdam edilmek üzere alınan işçinin sözleşmesinde taraflar asıl işçi iyileşip işine dönene kadar ve her halde en fazla üç ay çalışacağı şeklindeki sürelendirme bu kombinasyona örnek verilebilir.

C. Tarafların Anlaşarak Sözleşme Süresinde Değişiklik Yapması

Taraflar sözleşme serbestîsi ilkesi doğrultusunda sözleşmeyle belirledikleri süreleri uzatıp kısaltabileceklerdir. Sözleşmenin uzatılması bakımından da tıpkı sözleşme yapılırken aranan objektif koşulların aranması gerektiği doktrinde ifade edilmiş olup aksinin kabulünde, Kanun’un yasaklamış olduğu amaca başka bir yoldan ulaşılmasının önünün açılacağı ve Kanun’un dolanılmasının gündeme geleceği belirtilmiştir[10]. Dolayısıyla uzatmaya ilişkin sözleşme yapılırken de objektif koşulların varlığı aranacaktır. Tarafların belirli süreli iş sözleşmesinin süresini kısaltmaları da mümkündür. Belirli süreli sözleşmelerin bildirim süresiyle feshedilmesi mümkün olmadığından taraflar ikale anlaşmasıyla sözleşmeyi belirlenen süreden önce sona erdirebilecek veya kısaltma anlaşması yapabileceklerdir. Sözleşme kurulurken objektif koşulun sözleşmenin süresinin belirlenmesinde öngörülememesi sonucunda süre uzun belirlenmişse sözleşme belirli süreli olma niteliğini koruyacaktır, ancak eğer objektif koşulun bulunduğu sözleşme süresini belirlerken bile bile öngörülenden fazla bir sürelendirme yapılmışsa sözleşme başından itibaren belirsiz süreli sayılacaktır.

Belirli süreli iş sözleşmelerinin kısaltılması veya uzatılması amacıyla yapılacak olan sözleşmeler yazılı yapılmalı ve kısaltma yahut uzatma nedeni açıkça bu sözleşmede belirtilmelidir.

İş sözleşmesinin askıda kaldığı sürelerin belirli süreli iş sözleşmesinde belirlenen süreye etkisine bakıldığında ise, belirlenen süre sözleşme askıda kalsa dahi işlemeye devam edecektir.

VI. Zincirleme İş Sözleşmeleri

            İş Kanunu’nun 11. maddesinin ikinci ve üçüncü fıkralarına göre “Belirli süreli iş sözleşmesi, esaslı bir neden olmadıkça, birden fazla üst üste (zincirleme) yapılamaz. Aksi halde iş sözleşmesi başlangıçtan itibaren belirsiz süreli kabul edilir. Esaslı nedene dayalı zincirleme iş sözleşmeleri, belirli süreli olma özelliğini korurlar.” Söz konusu hükümlerde farklı terimler kullanılmış olmasına karşılık Süzek’e göre İK m.11/I’deki “objektif koşullarla” ikinci fıkradaki “esaslı nedenler” arasında bir fark yoktur.

            Her ne kadar Türk Borçlar Kanuna tabi iş ilişkilerinde hizmet sözleşmelerinin ilk kez süreye  bağlanmasında yukarıda görüldüğü gibi herhangi bir  sınıflandırma getirilmemişse de (TBK m.430/I) ancak bir nedenin varlığı halinde üst üste belirli süreli sözleşme kurulabileceği belirtilmek suretiyle zincirleme sözleşmeler bakımından İş Kanuna paralel bir düzenleme öngörülmüştür.

            Belirli süreli iş sözleşmesinin yapılmasının objektif bir nedeni varsa ve bu neden devam ediyorsa ya da yeni bir objektif neden ortaya çıkmışsa belirli süreli sözleşmeler yinelenebilir. Ancak aynı şekilde belirli süreli iş sözleşmesinin kurulması mevzuat gereği ise bunu izleyen zincirleme sözleşmeler belirsiz süreli iş sözleşmelerine dönüşmezler ve belirli süreli olarak kalmaya devam ederler. Örneğin yukarıda belirtildiği gibi özel okul öğretmenlerinin durumu bu şekildedir.

            İş Kanununda objektif neden varsa belirli süreli iş sözleşmelerinin yinelenebileceği kabul edilmiş ancak bu şekilde oluşacak zincirleme sözleşmelere azami bir sınır getirilmemiştir. Buna göre Yargıtay, yıllar içerisinde devam eden zincirleme iş sözleşmelerine bir sınır getirilmesi gerektiği görüşünü benimsemiştir. Konu hakkında bir örnek karara göre “İş hukukunda esas olan belirsiz süreli iş sözleşmeleridir. Davacı altı yıl gibi bir süreyle işveren nezdinde çalışmıştır. Özel Kanunlar haricinde altı yıl gibi bir sürede ard arda yapılan belirli süreli iş sözleşmeleri, 4857 sayılı Kanunun 11. maddesinin amacı dışına çıkacağından işçinin belirsiz süreli iş sözleşmesi ile çalıştırıldığı kabul edilmelidir.” Gerçekten de objektif nedenlerin varlığı halinde de uzun yıllar belirli süreli sözleşme yapma hakkının işçinin kanundan doğan haklarının ve iş güvencesinin engellenmesi amacıyla kullanılması bir hakkın kötüye kullanılmasını oluşturur. Bu tutum, Yargıtay kararında da haklı olarak belirtildiği gibi İK m.11’in belirli süreli iş sözleşmeleri sınırlandırma amacına uygun düşmez. Bu nedenle, objektif nedenlerin varlığı halinde de uzun yıllar devam eden zinirleme sözleşmelerin olayın özelliğine göre dürüstlük kuralına aykırılık oluşturabileceği gözden uzak tutulmamalıdır.

VII. Objektif Koşulun Bulunmamasının Hukuki Sonuçları

Belirli süreli iş sözleşmelerinin geçerli olarak kurulabilmesi, İş Kanununun 11. maddesine göre, objektif koşulların varlığına bağlanmıştır. Sürelendirmeye esas objektif koşul bulunmadığı takdirde, sözleşme belirsiz süreli iş sözleşmesine dönüşecektir. Dönüşme (tahvil) sonucunda iş sözleşmesinin niteliği değişecek ve sözleşme başlangıçtan itibaren belirsiz süreli iş sözleşmesi olarak kabul edilecektir. Zincirleme iş sözleşmelerinde esaslı neden bulunmamasının yaptırımının sözleşmenin belirsiz süreli iş sözleşmesine dönüşmesi olduğu kanunda açıkça düzenlenmiştir. Belirli süreli iş sözleşmesinin objektif koşul olmaması sebebiyle belirsiz süreli iş sözleşmesine dönüşeceğine ilişkin yaptırımın ilk defa kurulan belirli süreli iş sözleşmelerinde de uygulanıp uygulanmayacağı tartışmalıdır Öğretide çoğunluk tarafından kabul edilen fikre göre[11], objektif koşul bulunmaksızın yapılan belirli süreli iş sözleşmesi ilk defa kuruluyor olsa da belirsiz süreli iş sözleşmesine dönüşecektir. Buna karşın TAŞKENT tarafından ileri sürülen bir görüşe göre, belirsiz süreli iş sözleşmesine dönüşme yaptırımı sadece zincirleme iş sözleşmeleri bakımından söz konusu olacaktır.  Bu görüş ilk defa yapılan belirli süreli iş sözleşmeleri bakımından objektif koşulların varlığının aranmasının gerekmemesi ve ilk defa yapılan belirli süreli iş sözleşmeleri bakımından İş Kanununda bir yaptırımın düzenlenmemiş olmasına dayanmaktadır.

VIII. Farklı İşlem Yasağı

4857 sayılı İş Kanununda yapılan düzenlemelerle 99/70 sayılı AB Yönergesine uygun olarak, belirli ve belirsiz süreli iş sözleşmeleriyle çalışan işçiler arasında ayırım yapılmasının önüne geçilmesi amaçlanmıştır.

Öncelikle, İş Kanununun 5. maddesinin 2. fıkrasında, iş sözleşmesinin türüne dayalı olarak yapılabilecek farklı uygulamalar açıkça yasaklanmıştır. Bu hükme göre, “İşveren, esaslı sebepler olmadıkça tam süreli çalışan işçi karşısında kısmi süreli çalışan işçiye, belirsiz süreli çalışan işçi karşısında belirli süreli işçiye farklı işlem yapamaz”. Buna ek olarak 12. maddenin birinci fıkrası, “Belirli süreli iş sözleşmesi ile çalıştırılan işçi, ayırımı haklı kılan bir neden olmadıkça, salt iş sözleşmesinin süreli olmasından dolayı belirsiz süreli iş sözleşmesiyle çalıştırılan emsal işçiye göre farklı işleme tâbi tutulamaz.” şeklinde düzenlenmiştir. Buna göre gerek İK m.5/II gerekse de İK m.12/I’e göre ayrımı haklı kılan kıdem, vasıf, yapılan işin niteliği gibi esaslı nedenler olmadıkça belirsiz süreli iş sözleşmesiyle çalışan işçiyle belirli süreli çalışan işçi arasında eşitlik ilkesine aykırı olarak herhangi bir ayrım yapılamaz.

İş Kanunu’nun 12. maddesinin ikinci fıkrası, “Belirli süreli iş sözleşmesi ile çalışan işçiye, belirli bir zaman ölçüt alınarak ödenecek ücret ve paraya ilişkin bölünebilir menfaatler, işçinin çalıştığı süreye orantılı olarak verilir. Herhangi bir çalışma şartından yararlanmak için aynı işyeri veya işletmede geçirilen kıdem arandığında belirli süreli iş sözleşmesine göre çalışan işçi için farklı kıdem uygulanmasını haklı gösteren bir neden olmadıkça, belirsiz süreli iş sözleşmesi ile çalışan emsal işçi hakkında esas alınan kıdem uygulanır” şeklinde düzenlenmiştir. O halde paraya ilişkin menfaatler bakımından, örneğin her yıl ödenen ikramiyeden belirsiz süreli iş sözleşmesiyle çalışan işçiye ikinci yıl için de işten ayrıldığında nasıl orantılı olarak ödeme yapılıyorsa, belirli süreli sözleşmeyle çalışan işçi de sırf belirli süreli çalıştığı için bu haktan yoksun kalmayacak, aynı orantı dikkate alınarak ikramiyeyi talep edecektir. Aynı şekilde İK m.12/II uyarınca belirli bir haktan yararlanmada işçinin kıdeminin esas alındığı, örneğin işçinin kıdem tazminatı ya da yıllık ücretli izin hakkında veya sözleşmeyle getirilen kıdeme bağlı diğer haklarda, farklı kıdem uygulamasını haklı gösteren neden olmadıkça belirli süreli sözleşmelerle belirsiz süreli sözleşmeler arasında bir ayrım yapılamayacaktır.

Her ne kadar İK m.12/II’de ücret ve paraya ilişkin menfaatlerle kıdeme bağlı haklardan yararlanmada eşitlik ilkesi özel olarak düzenlenmişse de işveren İK m.12/I’de yer alan genel ilke uyarınca diğer çalışma koşulları bakımından da belirli süreli sözleşmeyle çalışanlara eşit davranma borcuna aykırı işlem yapamaz.

İş Kanunun 12. maddesinin son fıkrasında, aynı maddenin ilk iki fıkrasında sözü edilen emsal işçiden kimin anlaşılması gerektiği açıklığa kavuşturulmuştur. Fıkra uyarınca “Emsal işçi, işyerinde aynı veya benzeri işte belirsiz süreli iş sözleşmesiyle çalıştırılan işçidir. İşyerinde böyle bir işçi bulunmadığı takdirde, o işkolunda şartlara uygun bir işyerinde aynı veya benzer işi üstlenen belirsiz süreli iş sözleşmesiyle çalıştırılan işçi dikkate alınır.”

IX. Belirsiz Süreli İş Sözleşmesinin Sona Ermesi ve Sonuçları

A. Belirsiz Süreli İş Sözleşmesinin Fesih Dışında Sona Erdiren Nedenler

Sürekli borç ilişkisi doğuran sözleşmeler edimin bir kez ifa edilmiş olmasıyla sona ermez. Sürekli borç ilişkilerinde ifa süresi önceden belirlenmişse kendiliğinden yahut bir hukukî işlemle sona erecektir. Sürekli borç ilişkisi doğuran iş sözleşmelerinde iş ilişkisi edimlerin süreç içerisinde tekrarlanmasıyla devam etmesine rağmen sözleşmenin devamı esnasında meydana gelen bir takım değişiklikler mevcut iş ilişkisini engelleyip sona ermesini gerektirebilir. Uygulamada iş hukuku uyuşmazlıklarının da önemli kısmını oluşturan iş sözleşmelerinin sona ermesi kanun koyucu tarafından kamu düzeni göz önünde tutularak özel bir takım kurallara bağlanmıştır. Çünkü iş sözleşmelerinin sona ermesi iş hukuku alanı içerisinde zayıf konumda bulunan ve çoğu zaman tek geçim kapısına sahip işçinin en çok korunma ihtiyacı duyduğu kısımlardan birisidir. İş sözleşmesi ölüm, tarafların anlaşması (ikâle), belirli süreli iş sözleşmelerinde doğal bir sona erme sebebi olarak belirli sürenin sona ermesi, mücbir sebepler veya fesih yoluyla sona erebilir. İş sözleşmesinin işyerinin devredilmesi ile sona ermeyeceği bütün hak ve borçları ile birlikte devralana geçeceği İş Kanunu’muzda belirtilmiş olup sözleşme belirli süreli de olsa belirsiz süreli de olsa durum değişmeyecek devralan işverenle varlığını sürdürmeye devam edecektir (İK m.6).

B. Haksız Sebeble Feshin Sonuçları

1. İşçi Tarafından Yapılan Haksız Feshin Sonuçları

A. Genel Olarak

Haklı sebebe dayanmaksızın yapılan fesihlerin sonuçları 4857 sayılı İş Kanunu’nda hüküm altına alınmamıştır. Ancak TBK m.439’da belirli süreli iş sözleşmesini süresinden önce haksız olarak fesheden işçiye karşı işverenin sahip olduğu haklar düzenlenmiştir. İş Kanunu’nda hüküm olmayan bu hale ilişkin TMK m.5’e göre, iş sözleşmesi ile ilgili olarak bir düzenleme boşluğu bulunduğunda TBK uygulanacağından, işçi tarafından yapılan haksız feshin sonuçlarına TBK m.439 hükmü uygulanacaktır[12]. Ancak doktrinde 439. maddenin İş Kanunu’na tabi işçiler açısından uygulama alanı bulmayacağını belirten görüşler de mevcuttur. Bu görüşe göre;  TBK md. 439 uyarınca tazminat ödeme yükümü İş Kanunu’na tabi işçiler açısından uygulanabilir nitelikte olmayıp belirli süreli iş sözleşmesi bakımından da uygulanamayacaktır[13].

Belirli süreli iş sözleşmelerinin süresinin ne zaman sona ereceği her iki taraf bakımından da bilinebilir. Bu durum taraflara belirli olan süre zarfında iş ilişkisinin devam edeceği bakımından bir güven vermektedir. Belirli süreli iş sözleşmesinin süresinden önce feshedilmesi halinde işverenin işin yapılmasını talep edebilme hakkı tazminata dönüşecektir. Belirli süreli iş sözleşmesinin işçi tarafından haklı sebep olmadan feshedilmesi halinde fesihten dolayı zarara uğrayan işverene genel hükümlere göre işçi tazminat ödemekle yükümlüdür. İşte eğer işçi belirli süreli iş sözleşmesinde belirtilen süre sona ermeden, haklı sebep olmaksızın aniden işi bıraktığında yahut işe başlamadığında işveren, işçinin aylık ücretinin dörtte birine eşit bir tazminat isteyebilecektir.

İşveren, işçiden uğradığı ek zararları da tazminat olarak talep edebilecek ve burada tıpkı işçinin bakiye süre ücret alacağının tazmin edilmesinde olduğu gibi işverenin işçinin çalışmaması sebebiyle uğradığı zarar tazmin edilecektir. İşverenin zarara uğramadığı işçi tarafından ispat edilebilecektir. Eğer işveren bir zarara uğramamışsa ya da uğradığı zarar işçinin aylık ücretinin dörtte birinden daha az ise hâkim tazminatı indirebilir (TBK m. 439/2)

İşverenin uğradığı zararın içerisine; aynı nitelikte bir işçi buluncaya kadar işin yapılmaması sebebiyle uğranılan zarar ve yeni bulunan işçiye fazla ücret ödenmişse aradaki fark da girecektir.

 

B. Yeni İşverenin Sorumluluğu

Belirli süreli iş sözleşmelerinde sürenin bitiminden önce işi bırakıp başkaca bir işverenin yanında çalışmaya başlayan işçinin sorumluluğu bulunduğu gibi eğer işçinin bu davranışına yeni işveren sebep olmuş, işçinin haksız sebeple feshini bilerek işçiyi işe almış ya da bunu öğrendikten sonra işçiyi çalıştırmaya devam etmişse yeni işveren işçi ile beraber eski işverene karşı sorumlu olacaktır. İş Kanunu’nun 23. maddesinde yer alan bu hükümle birlikte kanun koyucu iş sözleşmesinin haksız feshedilmesi neticesinde doğacak olan zararlardan yeni işvereni sorumlu tutarak işçinin iş bulmasını zorlaştırmayı ve işvereni de İş Kanunu’na uygun hareket etmeyen işçiyi işe almaktan kaçınmaya yöneltmeyi istemiştir[14].

C. İhbar Tazminatı

Belirli süreli iş sözleşmelerinde sözleşme ne şekilde sona ererse ersin taraflar ihbar tazminatına hak kazanamayacaklardır[15]. Belirli süreli sözleşmelerde ihbar önelleri söz konusu olmadığından ve belirli süreli sözleşmeler süreli fesih yoluyla değil derhal fesih yoluyla sona erdirilebileceğinden belirli süreli iş sözleşmelerinin haksız olarak feshedilmesi halinde de işçi işverene ihbar tazminatı ödemek zorunda değildir. Kötüniyet tazminatı bakımından ise, fesih hakkının kötüye kullanılması ve feshin haksız olması birbirinden farklı kavramlar olup belirli süreli iş sözleşmesinin süresinden önce taraflardan birinin sözleşmeyi haksız olarak feshetmesi halinde kötüniyet tazminatı değil haksız fesih tazminatı gündeme gelecektir.

D. Kıdem Tazminatı

1475 sayılı Kanun, kıdem tazminatına hak kazanabilme koşullarını belirtmiştir. Eğer işçi belirli süreli iş sözleşmesini, muvazzaf askerlik hizmeti dolayısıyla, bağlı bulunduğu kurumlardan yaşlılık, emeklilik, malüllük aylığı yahut toptan ödeme almak amacıyla, yaşlılık aylığı bağlanması için sigortalılık süresi ve prim ödeme gün sayısını tamamlayarak kendi arzusuyla feshederse veya kadın işçi evlenme dolayısıyla sözleşmesini feshederse kıdem tazminatına hak kazanabilecektir[16]. Zaten bu hallerde yapılan fesihlerde haksız fesih olarak nitelenmeyecektir. İşçi tarafından belirli süreli iş sözleşmesi süresinden önce haksız olarak sona erdirilmişse işçi kıdem tazminatına hak kazanamayacaktır.

2. İşveren Tarafından Yapılan Haksız Feshin Sonuçları

A. Genel Olarak

İşveren, haklı sebep olmaksızın hizmet sözleşmesini derhâl feshederse işçi, belirsiz süreli sözleşmelerde, fesih bildirim süresine; belirli süreli sözleşmelerde ise, sözleşme süresine uyulmaması durumunda, bu sürelere uyulmuş olsaydı kazanabileceği miktarı, tazminat olarak isteyebilir. Belirli süreli hizmet sözleşmesinde işçinin hizmet sözleşmesinin sona ermesi yüzünden tasarruf ettiği miktar ile başka bir işten elde ettiği veya bilerek elde etmekten kaçındığı gelir, tazminattan indirilir.

B. Süresinden Önce Feshin Sebep Olduğu Zararın Tazminatı

TBK m. 438’e göre, belirli süreli sözleşmelerde işveren, haklı sebep olmaksızın hizmet sözleşmesini derhâl feshederse işçi, sözleşme süresine uyulmaması durumunda, bu sürelere uyulmuş olsaydı kazanabileceği miktarı, tazminat olarak isteyebilir. Belirli süreli iş sözleşmesi haksız fesih ile sona erecek ve işçinin iş görme borcu da sona erecektir. İşçinin haksız feshe karşı susmuş olması feshi onayladığı, kabul ettiği anlamına gelmeyecek ve haksız feshin bazı sonuçları olacaktır. Borçlar Kanunu’nun 438. maddesinde “haklı sebebe dayanmayan fesihte” başlığı altında “belirli süreli sözleşmelerde ise, sözleşme süresine uyulmaması durumunda, bu sürelere uyulmuş olsaydı kazanabileceği miktarı, tazminat olarak isteyebilir.” diyerek “tazminat” ifadesine yer vermiştir. Dolayısıyla Kanun metninde yer alan bu tazminat sözcüğüne dayanarak haklı nedene dayanmayan fesihlerde de sözleşme sona erecek feshe maruz kalan işçi ise ücret alacağını ücret olarak değil tazminat olarak talep edebilecektir.

Belirli süreli iş sözleşmesi süresinden önce haksız fesihle sona erdirilmiş olduğunda sürelere uyulmuş olsaydı kazanılacak miktar yani bakiye süre ücreti tutarında tazminat yanında ayrıca işçinin altı aylık ücretinden fazla olmayacak şekilde, miktarın serbestçe belirlenebileceği tazminatın işçiye ödenmesine hâkim karar verebilecektir.

C. TBK 438/3 Kapsamında Hâkimin Takdir Edeceği Tazminat

TBK 438. maddesinin 3. fıkrasında belirtildiği üzere bakiye süre ücret alacağına ilişkin tazminattan başka hâkimin karar verebileceği bir tazminattan bahsedilmiştir. Buna göre; “Hâkim, bütün durum ve koşulları göz önünde tutarak, ayrıca miktarını serbestçe belirleyeceği bir tazminatın işçiye ödenmesine karar verebilir; ancak belirlenecek tazminat miktarı, işçinin altı aylık ücretinden fazla olamaz”. Kanun koyucu da metinde “ayrıca” ifadesine yer vererek bu tazminatın ilk fıkradaki tazminattan ayrı bir tazminat olduğunu belirtmiştir. Tazminatın esas amacı işverenin belirli süreli iş sözleşmesine olan sadâkatını sağlamak ve işverenin süresinden önce sözleşmeyi haksız olarak feshetmesini engellemek haksız feshe maruz kalan işçiyi manevi olarak diri tutmaktır.

Haksız fesih tazminatı ve bakiye süre ücret alacağı tazminatı birbirinden farklı tazminatlar olduğundan ve maddede de ayrıca haksız fesih tazminatına hükmedileceği ifade edildiğinden işçi her iki tazminatı birlikte talep edebilecektir. Haksız fesih tazminatında esas alınacak ücret ise çıplak ücret olacaktır. Belirtilmelidir ki işçinin iş sözleşmesini haklı nedene dayanarak derhal feshetmesi halinde TBK md.438/3 hükmünün kıyasen uygulanarak işçinin tazminata hak kazanamayacağı ifade edilmelidir. Çünkü bu tazminat temel olarak bir ceza niteliğindedir ve kanunsuz ceza olmaz ilkesi gereği kıyasen uygulanamayacaktır.

D. Kıdem Tazminatı

İşveren tarafından belirli süreli iş sözleşmesinin haksız olarak feshedilmesi halinde kıdem tazminatına ilişkin maddedeki koşullarında gerçekleşmesiyle işçi kıdem tazminatı talep edebilecektir[17]. İşçinin iş sözleşmesinin belirli süreli olması onun kıdem tazminatına hak kazanmasına başlı başına bir engel oluşturmaz. Dolayısıyla işçi eğer kıdem tazminatına ilişkin kanunda aranan diğer koşullar (1 yıllık hizmet süresi koşulu) da mevcutsa belirli süreli iş sözleşmesinin haksız olarak feshedilmesi neticesinde kıdem tazminatı talep edebilecektir. (1475 sayılı İş Kanunu m.14).

E. İhbar Tazminatı

Belirli süreli iş sözleşmesinin haklı sebeple feshinde olduğu gibi haksız fesih halinde de taraflar sözleşmenin sona erme şekline bağlı olmaksızın ihbar tazminatı talep edemezler[18]. Çünkü belirli süreli iş sözleşmesi süre sonunda sona erer ve belirli süreli iş sözleşmelerinin süreli fesih yoluyla sona erdirilmesi mümkün değildir. Süre sona ermeden de haklı nedenle feshedilebilir. Süre sona ermeden haklı neden olmaksızın yapılacak fesihlerde ihbar tazminatı ödeneceğini taraflar kararlaştırabilirlerse de bu teknik anlamda İş Kanunu m.17 manasında bir ihbar tazminatı değildir.

F. Kötüniyet Tazminatı

Belirli süreli iş sözleşmesinin haksız feshinin işveren tarafından kötüniyetli olarak gerçekleştirildiği ispat edilirse işçi İş Kanunu m. 17 uyarınca kötüniyet tazminatı talep edebileceğini ifade eden görüşler bulunmaktadır[19]. 

Bizim de katıldığımız görüşe göre, belirli süreli iş sözleşmeleri ancak haklı nedenin varlığı halinde sona erdirilebileceğinden, başka bir deyişle haksız bir nedene dayanarak belirli süreli iş sözleşmesini sona erdirme hakkı bulunmadığından, olmayan hakkın kötüye kullanılması da mevzu bahis olamayacaktır. Yargıtay da 2001 tarihli bir kararında belirli süreli iş sözleşmesi ile çalışan işçinin iş sözleşmesinin işverence haklı neden olmaksızın feshedilmesi halinde kötüniyet tazminatına hükmedilemeyeceğini ifade etmiştir[20]. Ancak belirli süreli iş sözleşmesinin işveren tarafından feshedilmesi neticesinde eğer bir kötüniyet mevcutsa kötüniyet tazminatına hükmedilemese dahi 438/3 kapsamında ödenecek tazminat miktarı takdir edilirken bu husus da göz önüne alınabilir. Belirli süreli iş sözleşmelerinin haksız feshinde kötüniyet tazminatına hükmedilmemekle birlikte Yargıtay’ın bir kararında işverenin belirsiz süreli iş sözleşmesi ile çalışan işçisinin sözleşmesinin daha sonra belirli süreli sözleşmeye çevrilmiş olması halinde Yüksek Mahkeme’nin hakkın kötüye kullanılması hali oluşturup oluşturmayacağı hususunda değerlendirme yapmaması doktrinde eleştirilmiştir[21].