Arabuluculukta Gizlilik İlkesinin İstisnaları

Arabuluculukta Gizlilik İlkesinin İstisnaları

Arabuluculuk müzakere süreci esnek yapıda olup, tarafların iradelerine daha çok önem verildiği için, tarafları iradeleri ile gizlilik ilkesinin sınırlarını da belirleyebilmektedirler. Bu noktada gizlilik ilkesi kapsamında ifade edilen temel kaideler mutlak nitelikte olmayıp, taraflarca aksi sözleşme kapsamında değiştirilebilir. Bu sınırlar 3 ana başlık altında değerlendirilebilir. Bunlar uyuşmazlık taraflarının rızası, müzakere sonucu ortaya çıkan anlaşma metnin icra edilebilirliği ve suçu bildirme yükümlülüğüdür[1]. Bunları sıraya ele almakta konumuz açısından yarar bulunmaktadır.

1. Uyuşmazlık Taraflarının Rızası             

            Defalarca belirttiğimiz gibi arabuluculuk müzakere süreci tarafların iradeleri ile şekillenen bir süreçtir. Arabuluculuk sürecinin ilkelerinden olan gizlilik ilkesi var olsa bile taraflar iradeleri ile bu gizlilik kapsamını değiştirebilirler hatta kaldırabilirler.

            Arabuluculuk müzakereleri kapsamında sır saklama yükümlülüğü de tarafların öne sürdükleri bilgilerin sır olarak taraflar nezdinde menfaate sahip olmasına bağlıdır[2]. Menfaat sahibi olan taraflardan birinin feragati neticesinde feragate konu menfaat sır saklama yükümlülüğü kapsamından çıkacaktır. Böylelikle arabuluculuk müzakereleri sonrasında açılabilecek olan herhangi bir yargılama faaliyetinde delil niteliğinde kullanılabilecektir.

Tarafların rızası ile gizlilik ilkesi dışında tutulabilecek bir diğer husus ise, arabulucunun arabuluculuk tarafları dışında kalan üçüncü kişilere karşı olan sır saklama yükümlülüğüdür. Bu yükümlülük de tarafların rızaları ile ortadan kaldırılabilmektedir. Sır saklama yükümlülüğünün bir diğer görünümü olan, arabulucunun bir taraftan edindiği bilgileri diğer taraf ile paylaşma bir diğer tabirle iç ilişkide gizlilik konusunda ise bir genelleme yapılamamaktadır[3]. Örneğin Birleşmiş Milletler Model Kanunu ile Avrupa Uyuşmazlık Çözüm Enstitüsü iç ilişkideki gizlilik kuralı için taraflar açıkça gizliliği kararlaştırmamışlar ise zımni bir muvafakatinin varlığı kabul edilerek böyle bir gizlilikten bahsetmemektedir[4]. Fakat Avrupa Birliği Arabuluculuk Davranış Kuralları ise tam aksi bir düzenleme getirerek iç ilişkide gizlilik kapsamında arabulucunun sır saklama yükümlülüğünün olduğunu kabul etmiş ve bu yükümlülüğün ancak tarafların açık rızası ile ortadan kaldırılabileceğini düzenlemiştir[5].

 

2. Arabuluculuk Süreci Sonundaki Anlaşma ve İcrası

Arabuluculuk süreci sonunda ortaya çıkan anlaşma metninin icra edilebilir olduğu durumlarda, anlaşmanın icrası için anlaşmaya ait bazı hususlarda açıklama gereksinimi doğabilecektir. Böyle durumlarda arabulucunun anlaşmaya ilişkin ortaya çıkan bir tereddüt ya da uygulamayı açıklayarak anlaşmayı tarafların niyetlerine göre icra edilmesini sağlamakla görevlidir[6]. Fakat bu açıklamaların kapsamı sır saklama yükümlülüğü ile sınırlıdır. Arabuluculuk hakkındaki yasal düzenlemelerin çoğunda anlaşmanın icrası, arabulucunun sır saklama yükümlülüğünün istisnası olarak kabul edilmektedir[7]. Mesela Avrupa Birliği Direktif’inin 7. Maddesi arabuluculuğun sonucu ortaya çıkan anlaşmanın icra edilmesi ya da yerine getirilmesi için anlaşmanın açıklanması gerektiğinde, arabulucunun sır saklama yükümlülüğünün olmadığı ifade edilmiştir[8]. Bununla beraber Birleşmiş Milletler Model Kanunu’nun 10. Maddesinin 1. Fıkrasında belirtilen hususların anlaşmanın uygulanabilmesi için gerekli ölçüde açıklanabileceğini hüküm altına almıştır[9].

Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu’nda da benzer şekilde bir düzenleme söz konusudur. 6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu’nun 5. Maddesinde gizlilik ilkesi kapsamında yer alan durumlar ifade edilmiştir. Aynı maddenin 3. Fıkrasında ise arabuluculuk süreci sonunda hazırlanan anlaşmanın uygulanması veya icra edilmesi aşamasında gerekli olan açıklama kapsamında gerektiği ölçüde açıklama yapılabileceği düzenlemesi getirilmiştir. Bu istisna gizlilik ilkesinin tamamen bir istisnası olmayıp, durumun gerektirdiği kadarı ile sınırlandırılmıştır.      

3. Suçu Bildirme Yükümlülüğü

Arabuluculukta gizlilik ilkesi ile ilgili düzenlemelere bakıldığında, sır saklama yükümlülüğünün suç ya da kabahat oluşturan eylem ya da durumların varlığında sırlandırılmış olduğu görülmektedir[10]. Arabuluculuk süreci esnasında suç ya da kabahat olabilecek bir eylemin varlığında ya da suç ya da kabahat niteliğinde olan bir eylemin veya durumun örtbas edildiği durumlarda arabulucu, bu durumu ilgililere iletmek durumundadır. Çünkü arabuluculuk ile ilgili yasal düzenlemelere bakıldığında kanun koyucularının iradelerini, arabuluculuk faaliyeti kapsamında kabul edilen gizlilik ilkesinden ziyade kamu yararı düşüncesi lehine gösterdiklerini görülmektedir. Bu şekilde bir istisna bulunmakla beraber Türk Ceza Kanunu’nun mülga 278. Maddesi de suçu bildirmeme suçunu düzenlemekteydi. Fakat bu hüküm Anayasa Mahkemesi tarafından 30.06.2011 tarihli kararı ile Anayasa’nın 38. Maddesine aykırılık gerekçesi ile iptal edilmiştir. Bundan dolayı Türk Ceza Kanunu 278. Maddesinin arabulucular tarafından uygulama alanı söz konusu değildir[11].

He ne kadar sivil vatandaşlar için suçu bildirmeme suçunu düzenleyen Türk Ceza Kanunu 278. Madde Anayasa Mahkemesi tarafından iptal edilmiş olsa da, kamu görevlilerinin suçu bildirmeme suçunu düzenleyen 279 vd. maddeleri geçerliliklerini halen daha devam ettirmektedir. Fakat söz konusu suçun işlenebilmesi için failin kamu görevlisi olması gerekmektedir. Bu durumda şöyle bir soru konun çözümü adına ortaya çıkmaktadır. Arabuluculuk görevi bir kamu görevi midir ve arabuluculuk faaliyetinde bulunun kişiler kamu görevlisi midir? Bu sorulara verilecek olan cevaplar neticesinde Türk Ceza Kanunu 279 vd. maddelerinin uygulama alanı ile ilgili daha somut bir düşünce ifade edilebilecektir. Doktrinde arabuluculuk faaliyetinde bulunan kimselerin Türk Ceza Kanunu 279. Maddede düzenlenen suçun faili olabileceği ifade edilmiş olsa da, kanaatimizce arabulucular kamu görevlisi olmadıklarından bu suçun faili olabilmeleri de mümkün olmayıp, haklarında bu hükmün uygulanması da söz konusu olamayacaktır.