Arabuluculukta Gizliliğin Kapsamı

Arabuluculukta Gizliliğin Kapsamı

            Devlet yargılamasında genel kural, 1982 Anayasası’nın 141. maddesi uyarınca, yargılamanın kamuya açık bir şekilde gerçekleştirilmesidir. Aleniyet ilkesi olarak kabul edilen bu uygulamanın yapılmasında amaç, keyfiliğin önüne geçmek ve bu suretle kişilerin yargıya olan güvenini sağlamaktır. Fakat bu noktada, özellikle davacının kötü niyetli olması durumu karşımıza çıkmakta olup mesleki sırlar ve özel bilgilerin açıklanması ve hatta medya tarafından geniş kitlelere sunulma riski doğmaktadır. İşte söz konusu durumlarda, kişilere istedikleri gizliliği sağlayabilecek bir yöntem olan arabuluculuk yöntemi değer kazanmakta olup “gizlilik”  konusu, arabuluculuğun sağladığı faydalar ve tercih nedenleri arasında en göze çarpanlardan biri olmaktadır.

            Arabuluculukta, tarafların gizliliğin korunmasına ilişkin düzenlemelerin içeriği konusundaki beklentilerini üç başlıkta toplamak mümkündür. Bunlar;

            - Taraflar, uyuşmazlığın kendisinin ve uzlaşma sürecinin gizli kalmasını ve bu sayede kişisel ve ticari itibar, unvan ve adlarının sarsılmamasını ve ilişkilerinin devamını teminat almak isterler.

            - Taraflar, arabulucunun müzakerelerde edindiği bilgileri üçüncü kişilere ifşa edilmemesi konusunda güvence verilmesini isterler. Buna ek olarak arabulucunun taraflarla özel oturumlar yapması durumunda taraflar, arabulucunun özel oturumlar sırasında edindiği bilgileri, tarafların açık rızası olmadıkça karşı tarafa açıklamamasını güvence altına almak isterler.

            - Taraflar arabuluculuk yoluna başvurmakla, başvurmazdan öncesine oranla daha elverişsiz durumda bulunmama beklentisi içerisindedir. Söz konusu nedenle taraflar, müzakereler sırasında karşı tarafça edinilen ve başka şekilde ulaşılması ve ispatlanması mümkün olmayan bilgileri, anlaşma tekliflerini ve arabuluculuk faaliyetini dolayısıyla düzenlenen belgeleri gizlilik kapsamında düzenleme ve yargılama organları önüne taşınmasını önleme eğilimi içerisinde olurlar[1].

1. Arabuluculuk Sürecinin Aleni Olmaması

            Sözlük anlamınca “açıklık” anlamına gelen aleniyet[2], hukuk terminolojisi içerisinde “kamuya ait olmak” anlamına gelmektedir[3]. İşte arabuluculuk yöntemini devlet yargılamasından ayıran en büyük farklardan biri olan arabuluculuk sürecinin aleni olmaması konusu, bu noktada devreye girmektedir. Dolayısıyla arabuluculuk sürecinin gizliliği ve bu gizliliğin güvence altına alınması, tarafların uzlaşmak için daha etkin bir şekilde iletişim haline girmelerinde önemli rol oynamaktadır. Arabuluculuk sürecinin aleni olmaması sebebiyle taraflar, hem uyuşmazlığın mevcudiyetini hem de uzlaşma sürecini gizli tutabileceklerdir. Bu sayede taraflar, uyuşmazlıkların alenileşmesinden doğabilecek sorunlardan kaçınma ve kişisel ile ticari sırların ifşa edilmesini önleme imkânına sahip olmaktadırlar[4].

2. Arabulucunun, Tarafların ve Üçüncü Kişilerin Sır Saklama Yükümlülüğü

            Arabuluculuk sürecinin başarıya ulaşabilmesi için bir yandan arabulucunun uyguladığı sistematik tekniklerin de yardımıyla bir uyuşmazlığı çözme zeminine ulaşılmaya çalışılırken diğer yandan da varılan anlaşmaya uyulması ve devamlılığın sağlanabilmesi için tarafların menfaatlerinin azami oranda karşılanması gerekir[5].

Arabuluculukta ulaşılmak istenen sonuç, tarafların anlaşması ise de söz konusu süreç sonunda anlaşma ile sonuçlanma oranı, bir takım etkenler sebebiyle her zaman yüksek olmayabilir. Söz konusu olumsuz etkenlerin başında, tarafların anlaşmaya varılamaması durumunda uyuşmazlığın alenileşmesi ve müzakerelerde bahsi geçen bilgilerin sonradan kendisi aleyhine kullanılması ihtimallerini düşünme etkeni gelmektedir. Dolayısıyla tarafların birbirleriyle ve arabulucu ile rahat iletişim kurabilmeleri, güven ilişkisine dayanmaktadır[6].

Tarafların menfaatlerinin ortaya konması bazı durumlarda herkesçe bilinmeyen ve ulaşılması mümkün olmayan bir takım olguların, bazen ortak durumlarda bazen de arabulucunun tarafların her biri ile ayrı yaptığı özel oturumlarda ortaya konmasını gerektirebilir[7].

Taraflar ve arabulucu bakımından gizliliğin koruma altına alınması ile beklenilen sonucun gerçekleşmesi taraflardan her birinin kendi menfaatlerini açıkça ortaya koyması için güvenli bir müzakere ortamının oluşmasına bağlıdır. Bu nedenle tarafların, arabulucunun ve varsa arabuluculuk sürecine katılan üçüncü kişilerin sır saklama yükümlülüğü bulunmaktadır[8]. “Sır” olarak tanımlanabilecek söz konusu olgular taraflardan biri tarafından yapılan özel oturumlarda arabulucu ile paylaşması durumunda arabulucu, sır sahibinin rızası olmadıkça bu sırrı diğer tarafla paylaşmamakla yükümlüdür. 6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu’na baktığımızda arabulucunun, sır saklama yükümlülüğü 4. maddede açıkça öngörülmüştür. “Gizlilik” başlığını taşıyan 4. madde, “Taraflarca aksi kararlaştırılmadıkça arabulucu, arabuluculuk faaliyeti çerçevesinde kendisine sunulan veya diğer bir şekilde elde ettiği bilgi ve belgeler ile diğer kayıtları gizli tutmakla yükümlüdür. Aksi kararlaştırılmadıkça taraflar da bu konudaki gizliliğe uymak zorundadırlar.” şeklinde düzenlenmiştir. Her ne kadar 4. maddede düzenlenen “gizlilik” konusu, Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu’nda özel olarak düzenlenmemiş bile olsa arabulucunun sır saklama yükümlülüğünün belirlenmesinde meslek sırrına ilişkin diğer düzenlemeler duruma göre kıyas yoluyla uygulanabilecek veya sözleşmesel düzenlemelerle sır saklama yükümlülüğü getirebilecektir[9].

Gizlilik kuralına aykırı hareket eden arabulucunun durumuna baktığımızda, arabulucunun hukuki ve cezai sorumluluğu saklı olup sicilden silinmesine de karar verilebileceği (HUAK m.6) görülmektedir. Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu’nun 4. maddesinde düzenlenen gizlilik kuralına aykırılığın yaptırımı, 33. maddede gizliliğin ihlali suçu olarak tanımlanmış ve bu suç bir zarar suçu olarak düzenlenmiştir. Arabuluculuk Kanunu’nun 33. maddesinde düzenlenen “arabuluculuğun gizliliğini ihlali suçu” da Türk Ceza Kanunu’nun 239. maddesinde yer alan “ticari sır, bankacılık sırrı veya müşteri sırrı niteliğindeki bilgi veya belgelerin açıklanması suçu”nun özel bir şeklidir[10].

3. Arabuluculuk Süreci Sonunda Açılması Muhtemel Davaların “Gizlilik” Kavramı İle İlişkisi

            “Gizlilik” kavramı, bir diğer yönüyle de devlet yargılamasında arabuluculuk müzakereleri sırasında edinilen bilgilere yargılama esnasında dayanılamamasını ifade eder. Söz konusu durum, 6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu’nun 5. maddesinde kanunlaşıp tabiri caiz ise “ete kemiğe” bürünmüştür. “Beyan ve belgelerin kullanılamaması” başlığını taşıyan 5. madde, “Taraflar, arabulucu veya arabuluculuğa katılanlar da dâhil üçüncü bir kişi, uyuşmazlıkla ilgili olarak hukuk davası açıldığında yahut tahkim yoluna başvurulduğunda, aşağıdaki beyan veya belgeleri delil olarak ileri süremez ve bunlar hakkında tanıklık yapamaz: a) Taraflarca yapılan arabuluculuk daveti veya bir tarafın arabuluculuk faaliyetine katılma isteği. b) Uyuşmazlığın arabuluculuk yolu ile sona erdirilmesi için taraflarca ileri sürülen görüşler ve teklifler. c) Arabuluculuk faaliyeti esnasında, taraflarca ileri sürülen öneriler veya herhangi bir vakıa veya iddianın kabulü. ç) Sadece arabuluculuk faaliyeti dolayısıyla hazırlanan belgeler.

Birinci fıkra hükmü, beyan veya belgenin şekline bakılmaksızın uygulanır.

Birinci fıkrada belirtilen bilgilerin açıklanması mahkeme, hakem veya herhangi bir idari makam tarafından istenemez. Bu beyan veya belgeler, birinci fıkrada öngörülenin aksine, delil olarak sunulmuş olsa dahi hükme esas alınamaz. Ancak, söz konusu bilgiler bir kanun hükmü tarafından emredildiği veya arabuluculuk süreci sonunda varılan anlaşmanın uygulanması ve icrası için gerekli olduğu ölçüde açıklanabilir.

Yukarıdaki fıkralar, arabuluculuğun konusuyla ilgili olup olmadığına bakılmaksızın, hukuk davası ve tahkimde uygulanır.

Birinci fıkrada belirtilen sınırlamalar saklı kalmak koşuluyla, hukuk davası ve tahkimde ileri sürülebilen deliller, sadece arabuluculukta sunulmaları sebebiyle kabul edilemeyecek deliller haline gelmez.” şeklinde düzenlenmiştir.

Yukarıda öngörülen maddenin konulmasında amaç, arabuluculuk müzakerelerinin dış dünyadan ve etkilerinden korunmasını sağlamaya çalışmaktır[11].

Arabuluculukta gizliliğin korunması ile amaçlanan güven ortamının yaratılması, tarafların arabuluculuk yoluna başvurmakla, söz konusu yönteme başvurmazdan öncesine oranla daha elverişsiz duruma düşeceği endişesinin yenilmesine ilişkin yeterli önlemlerin alınmasına bağlıdır. Buna göre müzakereler sırasında karşı tarafça edinilen ve başka şekilde ulaşılması ve ispatlanması mümkün olmayan bilgilerin, anlaşma tekliflerinin ve arabuluculuk faaliyeti sebebiyle düzenlenen belgelerin gizlilik kapsamında düzenlenerek yargılama organları önüne taşınmasının önlenmesi ve tarafların korunması gerekir[12]. Buna ilişkin yukarıda da açıklamaya çalıştığımız 5. maddede de arabulucunun tanıklıktan çekinme hakkı ve bazı bilgi ile belgelere mahkemede delil olarak dayanılamayacağına ilişkin düzenleme mevcuttur[13].