Anonim Şirketlerde Özel Denetim

Anonim Şirketlerde Özel Denetim

            A. Genel Çerçeve

            Özel denetim isteme hakkı, pay sahibinin pay sahipliğinden doğan haklarını etkin bir şekilde kullanabilmesi bakımından öngörülmüş bir haktır[1]. Kurumun amacı, pay sahiplerinin başta oy hakkı olmak üzere, paya ilişkin haklarını daha bilinçli kullanabilmelerini sağlamak olup özel denetim isteme hakkı, Türk Ticaret Kanunu’nun 438. ila 444. maddeleri arasında düzenlenmiştir[2].

            B. Özel Denetim Hakkı Talep Etmeye Ehil Kişiler

            TTK m.438/I’e göre her pay sahibi, şirkette sahip olduğu oranına bakılmaksızın, genel kuruldan özel denetim yapılmasına ilişkin istemde bulunma hakkına sahiptir[3]. Dolayısıyla tek bir paya sahip olan pay sahibinin de genel kuruldan özel denetim isteme hakkı bulunmaktadır. Münferit pay sahiplerinin yanında TTK m.439/I’de düzenlenen ve genel kurulun pay sahiplerinin bu isteğini reddetmesi olasılığını da unutmamak gerekir. Bu durumda azınlık pay sahipleri (sermayenin en az onda birini oluşturan halka açık anonim şirketlerde ise yirmide birini oluşturan)  ya da payların itibari değeri en az 1 milyon TL olan pay sahiplerinin üç ay içerisinde şirket merkezinin bulunduğu yer asliye ticaret mahkemesinden özel denetçi atanmasını isteme hakları vardır[4].

            Pay sahiplerinin yanında özel denetim isteminde intifa ve rehin hakkı sahipleri ile şirket alacaklılarının böyle bir haklarının bulunmadığı gerekçede belirtilmiştir. Bu noktada doktrinde bir grup yazar[5]emredici hükümler çerçevesinde intifa hakkı sahiplerinin özel denetim isteyemeyeceğini savunurken Teoman[6], konuya bilgi alma hakkı ve iptal davası açma hakkı açısından bakıldığı zamanda bu hakların intifa hakkı sahibi tarafından kullanılmasının zorunluluk olduğunu ifade etmiştir. Kanımızca kural olarak payın üzerinde intifa hakkı tesis edilmişse intifa hakkının sınırlı da olsa ayni hak niteliği TMK hükümleri de dikkate alınarak değerlendirildiğinde genel kurulda oy kullanma hakkı intifa hakkı sahibine ait olmalıdır. Dolayısıyla pay üzerinde intifa hakkı tesis edilmişse intifa hakkı sahibinin özel denetim hakkı da olmalıdır.

            C. Özel Denetim Hakkının Kullanılmasının Usul ve Koşulları

                 1. Genel Kurulun Özel Denetim İstemini Kabul Etmesi Halinde

            Pay sahibinin özel denetim isteyebilmesi için öncelikli olarak inceleme ya da bilgi alma hakkının kullanılmış olması gerekir. Eğer bu hakların kullanılmasına rağmen pay sahibi tatminkar bir sonuç edinememişse bu haklara nazaran özel denetimin istenmesi öngörülmüştür. Bu noktada doktrinde bilgi alma hakkını kullanan pay sahibi ile özel denetim isteminde bulunan pay sahibinin aynı kişi olup olmaması tartışması vardır. Pulaşlı’ya göre TTK m. 438/II’de şirket veya her bir pay sahibi ifadesinden genel kurulda bilgi alma ve inceleme hakkını kullansın ya da kullanmasın özel denetim isteminin kabul edilmesi halinde her bir pay sahibinin mahkemeden özel denetçi atanmasını isteme hakkı vardır[7].

            Özel denetimin isteminin kabul edilmesi için iki şartın daha gerçekleşmesi gerekir. Bunlar, özel denetimin konusunu aydınlatılmamış ve belirli olan olayların oluşturması ve özel denetimin pay sahipliği haklarının kullanılması bakımından gerekli olmasıdır[8]. Buna göre sorulan sorunun konusunu şirketin yönetimi ile ilgili genel bir kontrol gerektiren işler değil kar dağıtımının kanuna uygun olarak yapılıp yapılmadığı veya şirket ortaklarının uğramış olduğu zararın tespitinde[9] veya özel denetçi atanması yönündeki talebin yerin olup olmadığı[10] gibi konularda geçerlilik kazanır.

            Özel denetim sistemi iki aşamalıdır. Bunlar genel kurul sırasında bu istemin yapılması ve hakim tarafından özel denetçinin atanmasıdır. Özel denetim isteminin gündemde belirlenmiş olması zorunlu değildir. Söz konusu durum gündeme bağlılık ilkesinin istisnasıdır[11]. Özel denetim isteminin genel kurulda kabul edileceği nisab, olağan nisab olan oy çokluğudur. Söz konusu nisabı ağırlaştıran veya kaldıran esas sözleşme hükümleri geçersizdir[12].

            Özel denetçinin bağımsızlığını sağlamak ve güvence altına almak için, atanması ve görev tanımı zorunlu olarak hakim tarafından yapılır. Özel denetçi atanmasına ilişkin başvuru, genel kurulun kabul kararından itibaren şirket merkezinin bulunduğu yer asliye ticaret mahkemesine 30 gün süre içerisinde yapılması gerekir.

                

2. Genel Kurul Tarafından Özel Denetim İsteminin Reddi

Genel kurul tarafından özel denetim yapılmasına ilişkin istem reddedilirse azınlık niteliğindeki pay saihipleri, 3 aylık kesin süre içerisinde özel denetçi atanması için hakime başvurabilir (TTK m. 439).

            TTK m.439’da, TTK m. 438’deki şartların aranıp aranmayacağı konusunda belirli bir açıklık bulunmamaktadır. Kaya’ya göre[13] azınlık hakkı olarak düzenlenen özel denetçi atanması isteminde aranmaması gereklidir.

            TTK m. 439/II, “Dilekçe sahiplerinin, kurucuların veya şirket organlarının, kanunu veya esas sözleşmeyi ihlal ederek, şirketi veya pay sahiplerini zarara uğrattıklarını, ikna edici bir şekilde ortaya koymaları hâlinde özel denetçi atanır.” şeklinde düzenlenmiştir. Buradaki “ikna edici şekilde” terimi ile yaklaşık ispat olarak değerlendirilmesi gerekir[14]. Zararın doğma riski bulunsa da özel denetçi atanmalıdır. Burada önemli olan muhtemel zararın ikna edici şekilde ortaya konulabilmesidir. Bu noktada şu sorunun cevabı verilmelidir, TTK m. 437/V’deki bilgi alma davasının açılmış olması nın, özel denetçi atanması isteminde derdestlik olarak ileri sürülebilir mi?

            TTK m. 437/V’de düzenlenen bilginin mahkeme aracılığıyla sağlanması hakkı ile TTK m. 438/II ile TTK m. 439/I’ bir çekişmesiz yargı işidir. TTK m. 437/V de mahkemenin vermiş olduğu karar, aynen icrası mümkün olan bir ilam değildir. Bu nedenle bu da çekişmesiz yargı işidir. Her iki çekişmesiz yargı işi yönünden derderstlik söz konusu değildir[15].

            D. Özel Denetçinin Atanması

Mahkeme, şirketi ve istem sahiplerini dinledikten sonra kararını verir (TTK m.440/I). Mahkeme istemi yerinde görürse, istem çerçevesinde inceleme konusunu belirleyerek bir veya birden fazla bağımsız uzmanı görevlendirir. Mahkemenin kararı kesindir (TTK m. 440/II)[16].

Özel denetçi olarak atanacak kişi öncelikle iyi bir özel denetim süreci yürütebilme konusunda uzman olmalıdır. Özel denetçinin sahip olması istenilen nitelikler özel denetimin de konusuna bağlıdır. Buna göre özel denetçi olarak atanabilecek kişiler, avukatlar, hesap uzmanları, yeminli mali müşavirler, akademisyenler vb kişilerdir[17]. İkinci olarak özel denetçinin özel denetime konu şirketten bağımsız olması gerekir. Buna göre özel denetçi şirkette pay sahibi olmamalı herhangi bir yönetim kademesinde bulunmamalıdır[18].

            E. Özel Denetçinin Görevleri

Özel denetim, amaca yararlı bir süre içinde ve şirket işleri gereksiz yere aksatılmaksızın yapılmalıdır (TTK m. 441/I). Yönetim kurulu, şirketin defterlerinin, yazışmaları dâhil yazılarının, kasa, kıymetli evrak ve mallar başta olmak üzere, varlıklarının incelenmesine izin verir(TTK m. 441/II). Kurucular, organlar, vekiller, çalışanlar, kayyımlar ve tasfiye memurları önemli olgular konusunda özel denetçiye bilgi vermekle yükümlüdür Uyuşmazlık hâlinde kararı mahkeme verir. Mahkemenin kararı kesindir (TTK m. 441/III). Özel denetçi, şirketin özel denetimin sonuçlarına ilişkin görüşünü alır (TTK m. 441/IV). Özel denetçi sır saklamakla yükümlüdür (TTK m. 441/V)[19].

            F. Özel Denetçinin Raporu

Özel denetçi, incelemenin sonucu hakkında, şirketin sırlarını da koruyarak, mahkemeye ayrıntılı bir rapor verir (TTK m. 442/I). Şirket sırları yanında özel denetçi şirketin korunmaya değer menfaatlerini de korumakla yükümlüdür[20]. Özel denetim kapsamında denetçi raporu mahkemeye teslim eder. Mahkeme, raporu şirkete tebliğ eder ve şirketin, raporun açıklanmasının şirket sırlarını veya şirketin korunmaya değer diğer menfaatlerini zarara uğratıp uğratmayacağına ve bu sebeple istem sahiplerine sunulmamasına ilişkin istemi hakkında karar verir (TTK m. 442/II). Mahkeme, şirket ve istem sahiplerine, açıklanan rapor hakkında, değerlendirmeleri bildirmek ve ek soru sormak imkânını tanır[21].

Yönetim kurulu, raporu ve buna ilişkin değerlendirmeleri, ilk genel kurula sunar (TTK m. 443/I). Her pay sahibi, genel kurul toplantısını izleyen bir yıllık süre içinde şirketten raporun ve yönetim kurulunun görüşünün bir suretinin verilmesini isteyebilir (TTK m.443/II).

Özel denetim raporunun şirket yönetimine doğrudan doğruya bir etkisi bulunmamaktadır. Özel denetim raporu, pay sahipliği haklarının bilinçli bir şekilde kullanılabilmesi için ihtiyaç duyulan gerekli bilgiyi sağlamaktır[22]. Özel denetim raporunun sonucuna göre pay sahiplerinin genel kurul kararının iptali istemeleri veya sorumluluk davası açmaları mümkündür[23].

            G. Giderler

Mahkeme, özel denetçi atanmasını kabul etmişse, şirketçe ödenmesi gereken avansı ve giderleri belirtir. Özel hâl ve şartların haklı göstermesi hâlinde giderler kısmen veya tamamen istem sahiplerine yükletilebilir (TTK m. 444/I). Genel kurul özel denetçinin atanmasına karar vermişse giderler şirkete ait olur (TTK m. 444/II).

            H. Özel Denetçinin Sorumluluğu

            Özel denetçinin, denetimi sırasında şirket organlarından, kanuna uygun olmayan şekilde bilgi almaya çalışması şirketin zarar görmesine neden olabilir. Buna göre özel denetçiler, TTK m.554 uyarınca sorumlu olacaklardır[24]. Ancak bu noktada önemle belirtmeliyiz ki sır saklama yükümlülüğünün ihlalinde 554. madde değil TTK m. 404 devreye girecektir[25].

KAYNAKÇA

Atalay, Oğuz; “Anonim Şirketlerde Bilgi Alma ve İnceleme Haklarının Mahkeme Aracılığıyla Kullanılması”, Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C. 16, Özel Sayı 2014, s. 53-76.

Bahtiyar, Mehmet; Ortaklıklar Hukuku, 12. Baskı, Beta Basım Yayın, İstanbul 2017.

Başer Doğan, Zehra (Yayımlanmamış Yüksek Lisans Tezi); Türk ve Alman Şirketler Hukukunda Denetçinin Sır Saklamadan Doğan Sorumluluğu, İstanbul Kültür Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, İstanbul 2015.

Bilgili, Fatih/Demirkapı, Ertan; Şirketler Hukuku, 9. Baskı, Dora Basım Yayın, Bursa 2013.

Dolu, Ali Murat; Anonim Ortaklıkta Pay Sahibinin Bilgi Alma ve İnceleme Hakkı, Oniki Levha Yayınları, İstanbul 2017.

Günay, Gözde Engin; Anonim Ortaklıklar Hukukunda Özel Denetim, Oniki Levha Yayınları, İstanbul 2018.

İmregün, Oğuz; Kara Ticareti Hukuku Dersleri, 11. Baskı, Filiz Kitabevi, İstanbul 1996.

İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Ticaret Hukuku Anabilim Dalı (Ed.); Yargıtay 11. Hukuk Dairesinin Türk Ticaret Kanununa İlişkin Kararları (2015-2016), Oniki Levha Yayınları, İstanbul 2018. (Kısaltma: Yargıtay Kararları)

İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Ticaret Hukuku Anabilim Dalı (Ed.);Yürürlüğünün 5. Yılında ve Yargıtay Kararları Işığında Türk Ticaret Kanunu Sempozyumu (Tebliğler ve Tartışmalar), Oniki Levha Yayınları, İstanbul 2018. (Kısaltma: Sempozyum)

Karahan, Sami (Editör); Şirketler Hukuku, 2. Baskı, Mimoza Yayınevi, Konya 2013.

Karasu, Rauf; “Türk Ticaret Kanunu Tasarısı’na Göre Anonim Şirketlerde Pay Sahibinin Bilgi Alma ve İnceleme Hakkı”, Banka ve Ticaret Hukuku Dergisi, C.23, S.2, 2005, s. 73 vd.

Kaya, Arslan; “Özel Denetim İsteme Hakkının Bilgi Alma ve İnceleme Hakkı İle İlişkisi”, C.XXXI, S.I, BATİDER, 2015, s. 61-83.

Kendigelen, Abuzer; Türk Ticaret Kanunu (Değişiklikler, Yenilikler ve İlk Tespitler), Oniki Levha Yayınları, 3. Baskı, İstanbul 2016.

Özdamar, Mehmet; “ Anonim Şirketlerde Özel Denetim”, Anonim Şirketlerde Bireysel ve Azınlık Pay Sahipleri Hakları, 2. Baskı, Bilge Yayınevi, 2016, s. 259.

Poroy, Reha/Tekinalp, Ünal/Çamoğlu, Ersin; Ortaklıklar Hukuku II, 13. Baskı, Vedat Kitapçılık, İstanbul 2017.

Pulaşlı, Hasan; Şirketler Hukuku Genel Esaslar, 2. Baskı, Adalet Yayınevi, Ankara 2013.

Sulu, Muhammed; Ticari Sırların Korunması, 2. Baskı, Oniki Levha Yayınları, İstanbul 2017.

Teoman, Ömer; “Anonim Ortaklıkta Paylar Üzerinde İntifa Hakkı Bulunması Durumunda Oy Hakkı Dışındaki Yönetim Haklarının Kimin Tarafından Kullanılacağı Sorunu”, 30. Yıl Ticaret Hukuku Tüm Makalelerim, C.I, Beta Yayınevi, İstanbul 2000.