Anonim Şirket Pay Sahibine Borçlanabilir mi?

Anonim Şirket Pay Sahibine Borçlanabilir mi?

            Anonim şirketlerin zaman zaman gerek ticarȋ ilişki içerisinde bulundukları diğer şirketlerin basiretli bir şekilde davranamayıp kendi üzerlerine düşen borçları îfâ etmede temerrüde düşmeleri ve ülkenin kırılgan ekonomisi sonucu öngörülemeyen ticarȋ krizlerin yaşanması gerekse de şirketin kendi içerisindeki tıpkı çalışma konumuz olan 358. maddeye aykırı borçlanmalar gibi hukuka aykırı işlemler dolayısıyla pay sahiplerinin nakit ihtiyaçlarının çıkması muhtemeldir. Bu tip durumlarda şirketin, Türk Ticaret Kanununun 456. vd. maddeleri uyarınca iç veya dış kaynaklardan sermaye artımı yaparak veya 6361 sayılı Kanun uyarınca katılım bankaları, kalkınma ve yatırım bankaları ile finansal kiralama şirketlerinden finansal kiralama şeklinde ve ivaz karşılığında nakit ihtiyacını karşılaması mümkündür. Söz konusu nakit ihtiyacının giderim yolları yanında pay sahibi de belirli şartlar altında anonim şirkete nakit şeklinde borç vermesi mümkündür[1].

            Pay sahibinin, anonim şirkete borç para verebilmesi için ilk şart, pay sahibinin söz konusu borcu verirken “kazanç elde etme amacı” gütmemesi gerekir. Bir başka ifâde ile pay sahibi, vereceği nakdî borcu faizlendirmemelidir. Aksi takdirde yukarıda da belirttiğimiz gibi Türk Ceza Kanununun 241. maddesi uyarınca tefecilik suçu meydana gelecektir[2].

            Pay sahibinin, anonim şirkete borç para verebilmesi için ikinci şart, pay sahibinin vereceği nakdî borcun miktarının yüksek olmamasıdır. Hangi miktarın yüksek olduğu konusu 5520 sayılı Kurumlar Vergisi Kanununun ”Örtülü Sermaye” başlıklı 12. maddesinde, “Kurumların, ortaklarından veya ortaklarla ilişkili olan kişilerden doğrudan veya dolaylı olarak temin ederek işletmede kullandıkları borçların, hesap dönemi içinde herhangi bir tarihte kurumun öz sermayesinin üç katını aşan kısmı, ilgili hesap dönemi için örtülü sermaye sayılır.” şeklinde düzenlenmiştir. Bu maddenin uygulanmasında üçüncü fıkraya göre a) ortakla ilişkili kişi, ortağın doğrudan veya dolaylı olarak en az % 10 oranında ortağı olduğu veya en az bu oranda oy veya kâr payı hakkına sahip olduğu bir kurumu ya da doğrudan veya dolaylı olarak, ortağın veya ortakla ilişkili bu kurumun sermayesinin, oy veya kâr payı hakkına sahip hisselerinin en az % 10’unu elinde bulunduran bir gerçek kişi veya kurumu, b) öz sermaye, kurumun Vergi Usûl Kanunu uyarınca tespit edilmiş hesap dönemi başındaki öz sermayesini, ifâde eder. Aşağıda detaylıca inceleneceği üzere örtülü sermaye kurumunun , bir peçeleme işlemesi sayılması sebebiyle her ne kadar özel hukuk bakımından geçerli olup vergi hukuku bakımından geçersizdir[3]. Buna göre her ne kadar pay sahibinin Kurumlar Vergisi Kanununun 12. maddesinde belirtilen şart ve oranları taşımaksızın şirkete borç vermesi sonucu söz konusu işlemin geçersiz sayılmayacağı sonucu çıksa da bir hukuk alanında söz konusu işlemin geçersiz ve hukuka aykırı olup diğer hukuka aykırı alanda geçerli ve hukuka uygun olması, ticaret hukuku ilkelerine aykırıdır. Buna ek olarak tefecilik suçu bakımından da Yargıtay, konuyla ilgili verdiği kararlarda[4], bir kimsenin karşılıksız olarak “yüksek miktarda” para vermesinin ticarȋ hayatın olağan akışına aykırı olduğunu ve somut olayda tefecilik suçunun araştırılması gerektiğini belirtmiştir. Dolayısıyla kanımızca Kurumlar Vergisi Kanunun 12. maddesinde belirtilen şart ve oranlar, pay sahibinin şirkete nakdî borç vermesinde dikkate alınmalıdır.

            Sonuç olarak pay sahibi, karşılıksız bir şekilde ve anonim şirketin hesap dönemi içinde herhangi bir tarihte anonim şirketin öz sermayesinin üç katını aşmayacak şekilde tüketim ödüncü sözleşmesi yaparak anonim şirkete nakdî borç verebilir.